У цій статті пропоную розглянути питання щодо:
- тимчасового виїзду дитини, яка не досягла 16 річного віку, за межі країни;
- виїзду дитини, яка не досягла 16 річного віку, на постійне місце проживання до іншої країни;
- тимчасового виїзду дитини, яка не досягла 16 річного віку, на тимчасово окуповану територію Автономної Республіки Крим.
Також будуть розглянуті численні помилки, які допускаються позивачами при зверненні до суду з приводу обрання предмету позову та судами, а також судову практику на підтвердження таких помилок. При підготовці цієї статті були проаналізовані всі колегіальні рішення ВССУ та ВСУ з цього питання, які є в ЄДРСРУ, а сама стаття містить посилання на 29 колегіальних судових рішень ВССУ та ВСУ.
Щодо нормативного регулювання.
Згідно до частини 3 статті 313 (Право на свободу пересування) Цивільного кодексу України від 16 січня 2003 року № 435-IV в первинній та єдиній редакції на даний час (надалі - «ЦК») вбачається: «Фізична особа, яка не досягла шістнадцяти років, має право на виїзд за межі України лише за згодою батьків (усиновлювачів), піклувальників та в їхньому супроводі або в супроводі осіб, які уповноважені ними».
Відповідно до ч. 2 ст. 4 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» від 21 січня 1994 року № 3857-XII в первинній та єдиній редакції на даний час (надалі - «Закон») вбачається: «За відсутності згоди одного з батьків виїзд неповнолітнього громадянина України за кордон може бути дозволено на підставі рішення суду».
Згідно з п. 4 Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року № 57 в редакції станом на 16.10.2014 року (надалі - «Правила») вбачається: «виїзд з України громадян, які не досягли 16-річного віку, в супроводі одного з батьків або інших осіб, уповноважених одним з батьків за нотаріально посвідченою згодою, здійснюється: за нотаріально посвідченою згодою другого з батьків із зазначенням у ній держави прямування та відповідного часового проміжку перебування у цій державі, якщо другий з батьків відсутній у пункті пропуску».
В той же час, згідно до змісту цих спеціальних норм ЦК та Закону передбачається, що дитина має «право на виїзд» при наявності дозволу на виїзд одного з батьків. Тобто ці норми не передбачають ніякі обмеження ні у часі (періоді) ні у кількості країн. Поряд з цим, в пункті 4 Правил мова вже йде про конкретну державу прямування в однині та конкретний період часу перебування у цій державі, тобто разову поїздку.
Отже, Правила, на мій погляд, звужують права дитини передбачені ЦК та Законом.
Також зазначу, що ані ухвал, ані рішень, ані постанов Верховного суду України з приводу неоднакого застосування цих норм права, в ЄДРСРУ не існує.
Щодо тимчасового виїзду дитини за межі країни.
Враховуючи зазначені вище нормативні акти, по зазначеній категорії справи з предметом позову «Про надання дозволу на тимчасовий виїзд дитини, які не досягли 16-річного віку, за межі країни», необхідно встановити наступні обставини (окрім інших та логічних):
1) Підтвердження факту ухилення одного з батька від надання згоди.
По справі необхідно встановити факт відсутності згоди іншого батька, зокрема, наприклад, через звернення одного з батьків до іншого та ухилення останнього від надання такої згоди. Факти звернення, наприклад, мати до батька, та факти ухилення останнього від надання згоди є важливішими обставини, які повинен довести саме Позивач для правильного застосування зазначених вище норм матеріального права. Відсутність доказів ухилення є самостійною підставою для відмови у позові або скасуванні ВССУ судових рішень з направленням справи на новий судовий розгляд у зв'язку з неправильним встановленням обставин справи (у випадку задоволення позову).
Такими доказами може бути, зокрема:
- письмове звернення мати до батька щодо необхідності з'явитись до нотаріальної контори у певний день та час для надання дозволу для виїзду дитини за кордон (зазначити країну та проміжок часу для виїзду). Таке звернення обов'язково надіслати з описом вкладення та повідомленням про вручення;
- у судовому засіданні обґрунтовувати неотримання відповідачем такого звернення, його повернення без вручення або ухилення від його отримання чи неявки до нотаріуса надавши відповідні докази (у тому числі від УДППЗ «Укрпошта» та нотаріусу);
- бажано звернутись повторно з аналогічним зверненням;
- також можливо довести факт ухилення через допит Позивача, як свідка, однак з цим засобом доказування можуть виникнути труднощі в частині необхідності отримання роздруківки технічного звукозапису судового процесу, як безумовного підтвердження обставин, а це суди вкрай не бажають робити. Апеляція може проігнорувати таке процесуальне порушення судом першої інстанції та не врахувати звукозапис.
Це вже будуть докази звернення та ухилення.
В підтвердження необхідності доведення факту ухилення та інших питань, наводжу приклади 11-и колегіальних ухвал ВССУ та ВСУ за період з 2010 по 2015 роки, зокрема:
- Ухвала ВССУ 2015 (поперед. 332 ЦПК) - ЄДРСРУ 45186321;
- Ухвала ВССУ 2015 (336,339 ЦПК) - ЄДРСРУ 47938042;
- Ухвала ВССУ 2014 (336,337 ЦПК) - ЄДРСРУ 28842565;
- Ухвала ВССУ 2014 (нов. розг. 336,338 ЦПК) - ЄДРСРУ 38241486;
- Ухвала ВССУ 2014 (нов. розг. 336,338 ЦПК) - ЄДРСРУ 42044816;
- Ухвала ВССУ 2014 (поперед. 332 ЦПК) - ЄДРСРУ 38270643;
- Ухвала ВССУ 2013 (поперед. 332 ЦПК) - ЄДРСРУ 31855620;
- Ухвала ВССУ 2012 (нов. розг. 336,338 ЦПК) - ЄДРСРУ 26932682;
- Ухвала ВССУ 2012 (нов. розг. 336,338 ЦПК) - ЄДРСРУ 27900595;
- Ухвала ВССУ 2011 (нов. розг. 336,338 ЦПК) - ЄДРСРУ 17881164;
- Ухвала ВСУ 2010 (нов. розг. 336,338 ЦПК) - ЄДРСРУ 10529167.
Таким чином, з цього приводу практика є очікуваною та відповідає вимогам закону та рішенню ВСУ.
2) Щодо зазначення країни та конкретного проміжку часу.
Це питання також є важливішим по цій категорії справи, оскільки такі вимоги передбачені пунктом 4 Правил перетинання державного кордону громадянами України.
Отже прохальна частини позову повинна містити конкретну країну та конкретний проміжок часу для виїзду.
В той же час, Позивачі намагались отримати рішення суду в яких передбачалось би:
- надання дозволу на майбутнє (у тому числі до 16-і років);
- надання дозволу на постійні та багаторазові виїзди дитини за кордон;
- надання дозволу без обмеження будь-яким терміном та без зазначення країн;
- надання дозволу із зазначенням періоду (періодів), однак без визначення країн, а також навпаки;
- надання дозволу на виїзд до міста, а не країни.
Всі таки випадки не відповідають пункту 4 Правил перетинання державного кордону громадянами України, який передбачає надання та отримання саме дозволу на разовий виїзд до конкретної країни в конкретний проміжок часу.
Зазначене підтверджується численною та достатньо стабільною колегіальною практикою ВССУ з цього приводу, зокрема наводжу приклади 14-и судових рішень:
- Ухвала ВССУ 2015 (нов. розг. 336,338 ЦПК) - ЄДРСРУ 45910407; (щодо разового виїзду);
- Ухвала ВССУ 2015 (336,339 ЦПК) - ЄДРСРУ 47044817 (щодо одноразового виїзду);
- Ухвала ВССУ 2015 (поперед. 332 ЦПК) - ЄДРСРУ 43555493;
- Ухвала ВССУ 2015 (поперед. 332 ЦПК) - ЄДРСРУ 46699614;
- Ухвала ВССУ 2015 (336,337 ЦПК) - ЄДРСРУ 47044787;
- Ухвала ВССУ 2014 (336,339 ЦПК) - ЄДРСРУ 41098963;
- Ухвала ВССУ 2014 (нов. розг. 336,338 ЦПК) - ЄДРСРУ 36975859;
- Ухвала ВССУ 2014 (нов. розг. 336,338 ЦПК) - ЄДРСРУ 39560648;
- Ухвала ВССУ 2014 (нов. розг. 336,338 ЦПК) - ЄДРСРУ 40593684 (щодо одноразового виїзду);
- Ухвала ВССУ 2014 (нов. розг. 336,338 ЦПК) - ЄДРСРУ 41214965;
- Ухвала ВССУ 2014 (поперед. 332 ЦПК) - ЄДРСРУ 42028263;
- Ухвала ВССУ 2013 (нов. розг. 336,338 ЦПК) - ЄДРСРУ 36857914;
- Ухвала ВССУ 2013 (336,339 ЦПК) - ЄДРСРУ 29792467;
- Ухвала ВССУ 2012 (нов. розг. 336,338 ЦПК) - ЄДРСРУ 21611175.
Поряд з цим, слід звернути увагу на ухвалу ВССУ 2015 (поперед. 332 ЦПК) - ЄДРСРУ 42629112 згідно до якої вбачається, залишення в силі рішень суду про надання дозволу на тимчасовий виїзд в 3 (три) країни, на 3 (три) роки, однак з обов'язковим поверненням до постійного місяця проживання.
Також слід зазначити, що по результату аналізу дивує кількість справ направлених на новий розгляд у зв'язку з неправильним встановленням обставин справи та помилками при визначенні правової підстави надання дозволу (враховуючи стабільність правових позицій).
В той же час, така практика відповідає пункту 4 Правил, однак, в деякій частині та з однієї сторони порушує права дітей, оскільки не сприятиме зміцненню її здоров'я та розвитку, а з іншої сторони, така позиція направлена на захист саме інтересів дитини та враховує інтересі іншого батька на можливість спілкуватись та виховувати дитину.
У будь-якому випадку, планування разової поїздки є вкрай незручним, оскільки планування такого виїзду ускладняється з огляду на необхідність своєчасного отримання рішення суду (у разі заперечення одного з батька), а умови для отримання дозволу є вкрай суворими. При цьому також необхідно врахувати нашу систему правосуддя, навантаження та неукомплектованість суддів та персоналу, тривали відпустки у суддів, відсутність інших меж розгляду для цієї категорії справи у суді (менш ніж два місяця), а також при наявності усних заперечень батька або зловживань з його боку (у тому числі процесуальних).
Отже, отримання доказів ухилення, подачу позову (враховуючи межі розгляду у суді та можливу апеляцію) необхідно розпочинати, як найменш, за 1 рік до поїздки.
У випадку ж істотних обставин та зловживанням батьком своїми правами, намагатись отримати дозвіл на більше ніж один виїзд обґрунтувавши кожну поїздку ретельними доказами.
Поряд з цим, згідно до абз. 2 ч. 3 статті 313 ЦК України, фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, вже має право на вільний самостійний виїзд за межі України.
2. Щодо надання дозволу на постійне місце проживання в іншій країні.
Як правило, суди відмовляють у наданні такого дозволу з огляду на неврегульованість вирішення цього питання у судовому порядку, враховуючи відсутність відповідних норм права та порушення прав батьків.
Є такі правові позиції ВССУ:
- «Надання за рішенням суду дозволу на виїзд з України ОСОБА_6 разом з його матір'ю ОСОБА_3 на постійне місце проживання до ФРН без згоди та супроводу батька суперечить вищевказаним нормам матеріального права, змісту положень ст. ст. 141,157 СК України , які визначають рівність прав та обов'язків батьків відносно виховання дитини. Заявлені позивачкою вимоги про надання дозволу на виїзд дитини на постійне місце проживання до ФРН без згоди та супроводу її (дитини) батька не носять тимчасового характеру» (Ухвала ВССУ віл 15.07.2015 року (336,339 ЦПК) - ЄДРСРУ 47044817);
- «Суди обґрунтовано відмовили у позові відповідно до вимог Закону «…» та Правил, оскільки заявлені позивачкою вимоги про надання дозволу на вивіз дитини на постійне місце проживання до Російської Федерації без згоди та супроводу її (дитини) батька не носять тимчасового характеру та надання такого дозволу є грубим порушенням прав батька на спілкування з сином та участь у його вихованні». (Ухвала ВССУ від 11.06.2014 року (поперед. 332 ЦПК) - ЄДРСРУ 39192697);
- «…законом не передбачено вирішення питання про виїзд дитини за кордон на постійне місце проживання в судовому порядку, з огляду на що судом обґрунтовано відмовлено ОСОБА_6 в задоволенні вказаного позову» (Ухвала ВССУ від 21.05.2014 року (336,337 ЦПК) -38906251);
В той же час, є й такі позиції ВССУ в яких враховані істотні обставини справи при вирішенні питання щодо виїзду дитини на постійне місце проживання чи виїзду до досягнення 16 років:
- Апеляційний суд, з дотриманням «…..», дійшов правильного висновку про задоволення позову та надання дозволу на виїзд дитини за межі України на постійне місце проживання, з'ясувавши думку та побажання дитини та врахувавши її вік, рівень морального та фізичного розвитку (Ухвала ВССУ 16.10.2013 (336,337 ЦПК) - ЄДРСРУ 34254033).
Як це не дивно, але в цій справі предметом позову є «надання дозволу на виїзд дитини за межі України на постійне місце проживання», а батько заперечував проти задоволення позову. Інші подібні колегіальні правові позиції відсутні.
- «Суд врахував і те, що батько дитини із зустрічними вимогами про визначення місця проживання дитини з ним не звертався. Колегія погоджується «….». Проте, при постановленні рішення, суд апеляційної інстанції не звернув увагу на те, що позивачка просила надати дозвіл на виїзд дитини за кордон без згоди батька у зв'язку з її наміром переїхати проживати до м. Санкт-Петербург (Російська Федерація). Втім, у своєму рішенні суд не зазначив до якої саме країни він дозволив виїзд дитині. Крім того, суд не врахував і те, що позивач просила дозволити виїзд дитині за кордон до досягнення нею повноліття, не вказавши в рішенні період, на який надано такий дозвіл». Тут предметом позову є «Про надання дозволу на виїзд дитини за кордон без згоди батька» (Ухвала ВССУ 2012 (нов. розг. 336,338 ЦПК) - ЄДРСРУ 21611175.
3. Щодо поїздок до тимчасово окупованої території Автономної Республіки Крим.
Згідно до статті 4 (Правовий режим тимчасово окупованої території) ЗУ «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України») на тимчасово окупованій території на строк дії цього Закону поширюється особливий правовий режим перетину меж тимчасово окупованої території…, реалізації інших прав і свобод людини і громадянина. В той же час, питання щодо «особливостей такого правового режиму» окремим нормативним актом не врегульовано.
Поряд з цим, Міністерство юстиції України видало лист від 16.06.2015 р. N 16235-0-26-15/13 наступного змісту:
«Як повідомила Державна прикордонна служба України, службовими особами Держприкордонслужби були виявлені факти оформлення таких нотаріально посвідчених згод (заяв), в яких зазначено назву держави прямування "Російська Федерація", у зв'язку з чим до тимчасово окупованої території Автономної Республіки Крим не пропущено 67 дітей.
Враховуючи вищевикладене та той факт, що тимчасово окупована територія АРК є невід'ємною частиною території України, прошу довести зазначену інформацію до відома нотаріусів для належного виконання своїх обов'язків в частині засвідчення справжності підписів батьків на їх згодах (заявах) про виїзд дітей до тимчасово окупованої території Автономної Республіки Крим».
Це безумовно потрібно врахувати!
В той же час, напрошується деякі міркування…, оскільки враховуючи, що тимчасово окупована територія України є невід'ємною частиною території України, на яку поширюється дія Конституції та законів України (стаття 1 ЗУ «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України»), а обмежень на пересування по території України дітям з батьками ані цим Законом, ані іншим законодавством України не передбачено, навіщо взагалі отримувати дозвіл батьків у випадку пересування дитини з батьками до такої території?
По результату аналізу судової практики ВССУ можливо дійти до висновку, що незважаючи на деякі спірні питання нормативного врегулювання, судова практика з цього питання достатньо очікувана, а рішення суду є прогнозованими, однак важливо дотриматись вимог закону для безумовного вирішення питання.
Павло Хомяк,
директор Юридичної компанії «Антарес» ® (м. Дніпропетровськ)
