Більшість великих угод, що укладаються в Україні, регулюються англійським правом через його гнучкість і визначеність. Такий вибір пояснюється наявністю різних правових інструментів і системи захисту, що дозволяють забезпечити баланс комерційних інтересів сторін угоди.
Договори купівлі-продажу, як правило, містять обмежувальні умови (‘restrictive covenants') і положення про заздалегідь погоджені збитки (‘liquidated damages')якщо сторони угоди домовилися про сплату певної суми грошових коштів, у разі порушення угоди однієї із сторін. Англійські суди зазвичай негативно відносяться до включення в договір положень про штрафні санкції і відмовляються забезпечувати їх примусове виконання.
На практиці штрафні санкції трансформуються в положення про заздалегідь погоджені збитки, суть яких полягає в попередній оцінці можливих збитків в цілях підтвердження їх комерційної обгрунтованості.
Формування критеріїв визначення штрафних санкцій
Значна кількість суперечок, що виникають в процесі виконання договорів, що передбачають положення про заздалегідь погоджені збитки, суть яких зводиться до одного питання "штраф або не штраф", змусила англійські суди розробити класичні критерії відповіді на питання визначення штрафних санкцій.
У справі Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v New Garage & Motor Co Ltd (1915 р.) суд вказав, що визначення наявності штрафних санкцій і їх дискримінаційний характер здійснюється на підставі конкретних обставин, існуючих безпосередньо у момент укладення договору, а не у момент його порушення. Такими критеріями, які носять дискримінаційний характер, виступають :
· надмірна сума санкцій за порушення умов договору, в порівнянні з розмірами найбільших збитків;
· перевищення суми санкцій за порушення умов договору по відношенню до суми, яка має бути сплачена; і
· єдина і значна виплата, здійснювана в якості компенсації, у разі настання одного або декількох передбачених порушень, які мають різну міру серйозності.
Сучасніший підхід до визначення критеріїв штрафних санкцій був викладений в справі Colman J in Lordsvale Finance plc v Bank of Zambia (1996 р.)відповідно до якого наявність дискримінаційних положень про штрафні санкції залежить від того чи є їх метою: (1) стримування сторони від порушення угоди, або (2) компенсація потерпілій стороні. При цьому суд вказав на важливість наявності комерційної доцільності, як додаткового критерію, що дозволяє виключити негативний характер штрафних санкцій.
Іноді англійські суди дозволяють застосовувати майнові санкції за порушення умов угоди (‘forfeiture clauses')за умови, що основною метою угоди є забезпечення і досягнення певного результату, враховуючи при цьому ступінь тяжкості порушення, механізм реалізації засобів правового захисту, а також рівень невідповідності між вартістю майна і потенційним збитком, який може виникати внаслідок порушення.
Важливим аспектом, в контексті використання положень про штрафні санкції, являється принцип "відбиваючих збитків" (‘reflective loss')відповідно до якого акціонер не може отримати відшкодування збитків, що зазнали, тільки тому, що компанія, акціонером якої він є, понесла збиток. Крім того, акціонер не може отримати відшкодування суми, рівній зменшенню ринковій вартості своїх акцій (чи рівною вірогідному зменшенню прибутку), оскільки такі збитки є лише віддзеркаленням збитків, понесених компанією.
Новий підхід до визначенню штрафних санкцій
У недавньому рішенні Апеляційного суду Англії і Уельсу (далі - Суд) від 26 листопада 2013 року в справі El Makdessi v Cavendish Square Holdings BV and another був роз'яснений механізм застосування критеріїв для визначення чи є санкції "штрафними", а також їх співвідношення. Таким чином, було підтверджено відсутність категоричної дихотомії між попередньою оцінкою можливих збитків, з одного боку, і положеннями про штрафні санкції, з іншого боку.
Відповідно в механізмі застосування критеріїв для визначення штрафних санкцій відправною точкою, на думку Суду, являється встановлення міри надмірності і обгрунтованості положень про штрафні санкції і їх співвідношення з домінуючою метою стримування від порушення угоди. Складність оцінки полягає в тому, що міра надмірності визначається залежно від ситуації на підставі фактів кожної окремої угоди.
Прикладом надмірності і необгрунтованості виступає істотна відмінність між розміром збитків, передбачених угодою, і розміром збитків, які потерпіла сторона фактично може понести внаслідок порушення. Додатковим індикатором є відсутність пропорційної градації між характером порушень різного ступеня тяжкості і розміром штрафних санкцій.
Незмінною залишається позиція Суду про те, що компенсація, передбачена за порушення угоди, не вважатиметься штрафними санкціями, якщо розмір такої компенсації буде "істинною попередньою оцінкою збитків". Проте той факт, що встановлені суми компенсації є надмірними і необгрунтованими штрафними санкціями, не вказує на визначальний характер оцінки. Тому якщо буде доведена комерційна доцільність встановлених сум компенсації, метою яких є стримування недобросовісної сторони від порушення угоди, то такі суми компенсації не розглядатимуться судом в якості штрафних санкцій.
У цьому рішенні Суд ухвалив, що положення договору купівлі-продажу акцій відносно санкцій не були комерційно виправданими, оскільки вони передбачали настання однакової відповідальності у разі порушення обмежувальних умов, незалежно від характеру і серйозності порушення. На додаток Суд визначив, що факт юридичного представництва інтересів сторін має істотне значення, але не виступає визначальним критерієм в процесі встановлення штрафних санкцій.
Суд також відмітив, що існує можливість уникнути застосування принципів визначення штрафних санкцій, якщо договір купівлі-продажу був складений таким чином, що зобов'язання покупця сплатити відстрочену суму залежить від дотримання продавцем обмежувальних умов. Тому замість включення положення про те, що у випадку порушення продавцем обов'язкових умов угоди, покупець звільняється від сплати погодженої суми, доцільно використовувати механізм умовної оплати відстроченої суми.
Висновки і рекомендації
Таким чином, при підготовці угод по англійському праву, необхідно звертати особливу увагу на юридичний зміст положень про штрафні санкції, а також положень про заздалегідь погоджені збитки, які повинні розраховуватися на підставі реально очікуваних збитків. У тих випадках, коли неможливо заздалегідь визначити розмір збитків, одним з альтернативних варіантів буде використання положення про загальні збитки (‘general damages') в якості ефективнішого засобу правового захисту. Щоб визначити необхідність використання подібного положення, вимагається із самого початку оцінити, які категорії збитків покриватимуться положенням про заздалегідь погоджені збитки. Це, у свою чергу, дозволить у разі суперечки уникнути подальших заяв про спробу встановлення подвійної системи компенсації.
Крім того, також існує ризик стосовно визначення комерційної доцільності підходу до відшкодування збитків, оскільки англійський суд не завжди погоджується з інтерпретацією і тлумаченням "комерційного обгрунтування"суперечки, що надається стороною. Тому важливо пам'ятати, що правове регулювання положень про штрафні санкції починає застосовуватися у разі порушення зобов'язань, передбачених угодою. Отже, в цілях уникнення застосування подібного регулювання, ефективним юридичним механізмом буде зміна структури положень договору так, щоб сума передбачуваної компенсації залежала не від порушення стороною положень договору, а від виконання такою стороною її позитивного зобов'язання.
Андрій Ляхов, партнер ЮФ Sayenko Kharenko
Василь Лютий, помічник юриста ЮФ Sayenko Kharenko
