Большинство крупных сделок, заключаемых в Украине, регулируются английским правом в силу его гибкости и определенности. Такой выбор объясняется наличием различных правовых инструментов и системы защиты, позволяющих обеспечить баланс коммерческих интересов сторон сделки.
Договоры купли-продажи, как правило, содержат ограничительные условия (‘restrictive covenants') и положения о заранее согласованных убытках (‘liquidated damages'), если стороны соглашения договорились об уплате определенной суммы денежных средств, в случае нарушения соглашения одной из сторон. Английские суды обычно негативно относятся к включению в договор положений о штрафных санкциях и отказываются обеспечивать их принудительное исполнение.
На практике штрафные санкции трансформируются в положения о заранее согласованных убытках, суть которых состоит в предварительной оценке возможных убытков в целях подтверждения их коммерческой обоснованности.
Формирование критериев определения штрафных санкций
Значительное количество споров, возникающих в процессе исполнения договоров, предусматривающих положения о заранее согласованных убытках, суть которых сводится к одному вопросу «штраф или не штраф», заставили английские суды разработать классические критерии ответа на вопрос определения штрафных санкций.
В деле Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v New Garage & Motor Co Ltd (1915 г.) суд указал, что определение наличия штрафных санкций и их дискриминационный характер осуществляется на основании конкретных обстоятельств, существующих непосредственно в момент заключения соглашения, а не в момент его нарушения. Такими критериями, которые носят дискриминационный характер, выступают:
· чрезмерная сумма санкций за нарушение условий договора, по сравнению с размерами наибольших убытков;
· превышение суммы санкций за нарушение условий договора по отношению к сумме, которая должна быть уплачена; и
· единственная и значительная выплата, осуществляемая в качестве компенсации, в случае наступления одного или нескольких предусмотренных нарушений, которые имеют разную степень серьезности.
Более современный подход к определению критериев штрафных санкций был изложен в деле Colman J in Lordsvale Finance plc v Bank of Zambia (1996 г.), в соответствии с которым наличие дискриминационных положений о штрафных санкциях зависит от того является ли их целью: (1) сдерживание стороны от нарушения соглашения, или (2) компенсация потерпевшей стороне. При этом суд указал на важность наличия коммерческой целесообразности, как дополнительного критерия, позволяющего исключить негативный характер штрафных санкций.
Иногда английские суды разрешают применять имущественные санкции за нарушение условий соглашения (‘forfeiture clauses'), при условии, что основной целью сделки является обеспечение и достижение определенного результата, учитывая при этом степень тяжести нарушения, механизм реализации средств правовой защиты, а также уровень несоответствия между стоимостью имущества и потенциальным ущербом, который может возникать вследствие нарушения.
Важным аспектом, в контексте использования положений о штрафных санкциях, является принцип «отражающих убытков» (‘reflective loss'), в соответствии с которым акционер не может получить возмещение понесенных убытков только потому, что компания, акционером которой он является, понесла ущерб. Кроме того, акционер не может получить возмещение суммы, равной уменьшению рыночной стоимости своих акций (или равной вероятному уменьшению прибыли), поскольку такие убытки являются лишь отражением убытков, понесенных компанией.
Новый подход к определению штрафных санкций
В недавнем решении Апелляционного суда Англии и Уэльса (далее - Суд) от 26 ноября 2013 года в деле El Makdessi v Cavendish Square Holdings BV and another был разъяснен механизм применения критериев для определения являются ли санкции «штрафными», а также их соотношение. Таким образом, было подтверждено отсутствие категорической дихотомии между предварительной оценкой возможных убытков, с одной стороны, и положениями о штрафных санкциях, с другой стороны.
Соответственно в механизме применения критериев для определения штрафных санкций отправной точкой, по мнению Суда, является установление степени чрезмерности и обоснованности положений о штрафных санкциях и их соотношение с доминирующей целью сдерживания от нарушения соглашения. Сложность оценки состоит в том, что степень чрезмерности определяется в зависимости от ситуации на основании фактов каждой отдельной сделки.
Примером чрезмерности и необоснованности выступает существенное различие между размером убытков, предусмотренных соглашением, и размером убытков, которые потерпевшая сторона фактически может понести вследствие нарушения. Дополнительным индикатором является отсутствие пропорциональной градации между характером нарушений разной степени тяжести и размером штрафных санкций.
Неизменной остается позиция Суда о том, что компенсация, предусмотренная за нарушение соглашения, не будет считаться штрафными санкциями, если размер такой компенсации будет «истинной предварительной оценкой убытков». Однако тот факт, что установленные суммы компенсации являются чрезмерными и необоснованными штрафными санкциями, не указывает на определяющий характер оценки. Поэтому если будет доказана коммерческая целесообразность установленных сумм компенсации, целью которых является сдерживание недобросовестной стороны от нарушения соглашения, то такие суммы компенсации не будут рассматриваться судом в качестве штрафных санкций.
В данном решении Суд постановил, что положения договора купли-продажи акций в отношении санкций не были коммерчески оправданными, поскольку они предусматривали наступление одинаковой ответственности в случае нарушения ограничительных условий, независимо от характера и серьезности нарушения. В дополнение Суд определил, что факт юридического представительства интересов сторон имеет существенное значение, но не выступает определяющим критерием в процессе установления штрафных санкций.
Суд также отметил, что существует возможность избежать применения принципов определения штрафных санкций, если договор купли-продажи был составлен таким образом, что обязательство покупателя уплатить отстроченную сумму зависит от соблюдения продавцом ограничительных условий. Поэтому вместо включения положения о том, что в случае нарушение продавцом обязательных условий соглашения, покупатель освобождается от уплаты согласованной суммы, целесообразно использовать механизм условной оплаты отстроченной суммы.
Выводы и рекомендации
Таким образом, при подготовке соглашений по английскому праву, необходимо обращать особое внимание на юридическое содержание положений о штрафных санкциях, а также положений о заранее согласованных убытках, которые должны рассчитываться на основании реально ожидаемых убытков. В тех случаях, когда невозможно заранее определить размер убытков, одним из альтернативных вариантов будет использование положения об общих убытках (‘general damages') в качестве более эффективного средства правовой защиты. Чтобы определить необходимость использования подобного положения, требуется с самого начала оценить, какие категории убытков будут покрываться положением о заранее согласованных убытках. Это, в свою очередь, позволит в случае спора избежать дальнейших заявлений о попытке установления двойной системы компенсации.
Кроме того, также существует риск касательно определения коммерческой целесообразности подхода к возмещению убытков, поскольку английский суд не всегда соглашается с интерпретацией и толкованием «коммерческого обоснования», предоставляемого стороной спора. Потому важно помнить, что правовое регулирование положений о штрафных санкциях начинает применяться в случае нарушения обязательств, предусмотренных соглашением. Следовательно, в целях избежания применения подобного регулирования, эффективным юридическим механизмом будет изменение структуры положений договора таким образом, чтобы сумма предполагаемой компенсации зависела не от нарушения стороной положений договора, а от исполнения такой стороной ее позитивного обязательства.
Андрей Ляхов, партнер ЮФ Sayenko Kharenko
Василий Лютый, помощник юриста ЮФ Sayenko Kharenko
