Опис правової проблеми
У Верховному Суді з'явилася доволі тривожна тенденція відмови у відкриті касаційного провадження за касаційного скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, щодо справ, які стосуються злочинів, пов'язаних з домашнім насильством (ухвала ВС від 3 жовтня 2019 р. (справа № 653/666/19 провадження № 51-4906ск19); ухвала ВС від 21 жовтня 2019 р. (справа № 474/442/19 провадження № 51-5124ск19).
Передбачене у п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України правило про можливість потерпілої особи відмовитись від обвинувачення у провадженнях приватного обвинувачення було змінено Законом № 2227-VIII «Про внесення змін до деяких законів України у зв'язку з ратифікацією Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» таким чином, що воно більше не розповсюджується на кримінальні провадження щодо злочинів, пов'язаних з домашнім насильством.
|
Олена Харитонова |
Типова аргументація відмови у касаційній скарзі прокурора виглядає таким чином: «злочин, пов'язаний з домашнім насильством» прирівнюється виключно до ознак складу злочину, передбаченого ст. 126-1 КК «Домашнє насильство», і якщо ознаки складу ст. 126-1 КК не встановлені (зокрема, систематичність), суд у задоволенні скарги відмовляє.
|
Іван Тітко |
Втім, в ухвалі ВС від 28 листопада 2019 р. (справа № 453/225/19 провадження № 51-4000км19) колегія суддів уважає за необхідне відступити від висновку щодо застосуванні норми права у подібних правовідносинах, викладеного в ухвалі ВС від 3 жовтня 2019 р. (справа № 653/666/19 провадження № 51-4906ск19) і передати провадження на розгляд об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду. В цілому вірно аналізуючи комплексний характер домашнього насильства і підкреслюючи неправильність його звуженого тлумачення, колегія суддів в своїй лінії аргументації також, видається, припускається деяких неточностей:
«… поняття домашнє насильство має комплексний характер, регламентується у різних сферах суспільних відносин, а тому при встановленні змісту поняття «злочин, пов'язаний з домашнім насильством» слід виходити із конкретних фактичних обставин вчиненого насильства щодо особи, а не юридичної оцінки дій винуватця.
З огляду на це, а також зважаючи на юридичну техніку приписів ст. 284 КПК України при визначенні підстав для закриття кримінального провадження, формулювання «злочин, пов'язаний з домашнім насильством» слід визнати оціночним поняттям, а не відсилочною нормою лише до ст. 126-1 КК України» (ухвала ВС від 28 листопада 2019 р. справа № 453/225/19 провадження № 51-4000км19) (курсив наш - О. Х., І. Т.).
[Швидко проаналізувати практику розгляду судами справ, пов'язаних з домашнім насильством дозволяє VERDICTUM. Поставивши референту завдання відстежувати цю тему, ви отримуватиме підбірки судових рішення одразу по їх внесенню в ЄДРСР.]
З приводу зазначених проблем та аргументів вважаємо за необхідне пояснити наступне.
Тлумачення змісту поняття «злочин, пов'язаний з домашнім насильством»
Ст. 284 КПК є формальним вираженням кримінально-процесуальної норми, а кримінально-процесуальні норми бувають таких видів: уповноважуючі, зобов'язуючі та забороняючі. Тому ці поняття необхідно розмежувати з кримінально-правовими (матеріальними) нормами, диспозиції яких можуть мати простий, описовий, відсилочний, бланкетний чи комбінований характер. У зв'язку з цим питання про те, чи можна вважати поняття «злочин, пов'язаний із домашнім насильством» у п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК відсилочною нормою виключно до змісту ст. 126-1 КК, більш коректно сформулювати таким чином:
чи корелює поняття «злочин, пов'язаний із домашнім насильством» у п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК виключно зі складом злочину, описаним у ст. 126-1 КК «Домашнє насильство»; або ж поняття «злочин, пов'язаний із домашнім насильством» у п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК має більш широке семантичне поле тлумачення; якщо це так, то яким дане семантичне поле (поле значень) є?
Ми вже згадували, що п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК зазнав змін відповідно до Закону України від 06.12.2017 р. № 2227-VIII «Про внесення змін до деяких законів України у зв'язку з ратифікацією Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами». Цей закон став частиною комплексу законів, присвячених впровадженню гендерних політик у національний правовий простір, які треба осмислювати у їхніх системних зв'язках та взаємодії (Закон України № 2229-VIII «Про запобігання та протидію домашньому насильству» від 07.12.2017 р.; Закон України № 2866-IV «Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків» від 08.09.2005 р. в редакції від 07.01.2018 р.; Закон України від 06.12.2017 р. № 2227-VIII «Про внесення змін до деяких законів України у зв'язку з ратифікацією Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами»; Закон України № 2334-VIII від 14.03.2018 р «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо захисту дітей від сексуальних зловживань та сексуальної експлуатації»).
Необхідно розуміти, що базовою дефініцією, яка є ядром законодавчих змін, спрямованих на імплементацію вимог Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами (Стамбульської конвенції), є «гендерне насильство». Хоча політичний компроміс під час голосування за дані законопроекти вивів базову дефініцію на орбіту «мовчазної мови», прихованого підтексту, але «гендерне насильство» є наріжним каменем для осмислення та ефективного функціонування реформ, запроваджених даними законодавчими змінами; реформи покликані втілити інструменти захисту жінок від гендерного насильства, у тому числі домашнього насильства. Стамбульська конвенція передбачає широкий спектр політик, спрямованих на боротьбу з домашнім насильством. Це гнучкий набір інструментів, який забезпечує ефективний захист прав людини і реалізується державами під час формування таких політик на національному рівні.
Коли ми говоримо про домашнє насильство, треба розуміти, що мова йде не стільки про дім у фізичному сенсі цього слова, місце постійного перебування особи, скільки про певний символічний простір, де «домашність» виводиться через окреслення кола осіб, на яких поширюється дія законодавства про домашнє насильство. Ч. 2, 3 ст. 3 Закону України від 07.12.2017 р. «Про запобігання та протидію домашньому насильству» окреслюють коло осіб, на яких поширюється законодавство про запобігання та протидію домашньому насильству. Це означає, що зв'язка «спеціальний суб'єкт - спеціальний потерпілий» для злочинів, пов'язаних з домашнім насильством, стає конститутивним акцентом та визначається за допомогою ст. 3 згаданого закону.
Відтак, український законодавець створив варіативну (плюральну) модель реагування на домашнє насильство:
1) сконструював у Кримінальному кодексі України ст. 126-1 «Домашнє насильство»;
2) в деяких складах злочинів передбачив кваліфікуючу ознаку «вчинення злочину щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах»;
3) передбачив у ст. 67 КК України обтяжуючу обставину «вчинення злочину щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах» (п. 6-1 ч. 1 ст. 67 КК) та розширив зміст п. 6 ч. 1 ст. 67 КК за рахунок «вчинення злочину… у присутності дитини»;
4) створив інститут обмежувальних заходів для осіб, які вчинили домашнє насильство (ст. 91-1 КК України);
5) передбачив у ст. 76 КК України «Обов'язки, які покладає суд на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням» можливість застосування до таких осіб, що засуджені за злочини, пов'язані з домашнім насильством, обмежень та заборон, передбачених у ст. 91-1 КК України;
6) сконструював ст. 390-1 КК України «Невиконання обмежувальних заходів, або обмежувальних приписів, або непроходження програми для кривдників».
З цього випливає, що зміст поняття «злочин, пов'язаний з домашнім насильством» значно ширший, ніж суто «Домашнє» насильство» як склад злочину, передбачений ст. 126-1 КК.
Злочин, пов'язаний з домашнім насильством - це:
- злочин, передбачений ст. 126-1 КК
- злочин, що містить кваліфікуючу ознаку «вчинення злочину щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах»
- злочин, поєднаний з обтяжуючою обставиною, передбаченою у п. 6-1 ч. 1 ст. 67 КК «вчинення злочину щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах» та п. 6 ч. 1 ст. 67 КК в частині «вчинення злочину… у присутності дитини».
Тому, як наприклад у справі, направленій на розгляд об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, якщо діяння винного може бути описане формулою «ч. 2 ст. 125 КК, п. 6-1 ч. 1 ст. 67 КК», оскільки злочин вчинявся щодо «спеціальної потерпілої», - це відображує зміст поняття «злочин, пов'язаний з домашнім насильством».
Саме цю гнучкість і закладав законодавець, щоб забезпечити комплексне реагування на домашнє насильство, адже інноваційність Стамбульської конвенції полягає у тому, що її рамкова дія заснована на чотирьох стовпах (the Four Pillars) - 4-P:
- Prevention (попереджати усі форми насильства проти жінок)
- Protection (захищати від усіх форм насильства проти жінок)
- Prosecution (переслідувати усіх, хто звинувачується у вчиненні актів насильства проти жінок)
- Policy integration (інтегрувати політики, тобто протидіяти насильству щодо жінок завдяки комплексним інтегрованим механізмам).
Порівняно з попереднім «3-P»-підходом включення ще однієї «P» (інтеграція політик) до рамки Стамбульської конвенції стало її безперечною перевагою, адже інтеграція політик дає можливість множинності бачення правових ситуацій, гнучкого реагування на змінюваність сучасного світу та потребу у комплексному захисті від гендерного насильства.
Звужене ж тлумачення і зведення поняття «злочин, пов'язаний з домашнім насильством» виключно до ознак складу злочину, передбаченого ст. 126-1 КК, не дає можливості використовувати комплекс механізмів для захисту жертв домашнього насильства, зокрема, застосовувати термінові заборонні приписи, обмежувальні приписи, обмежувальні заходи тощо.
Що стосується аргументу суду про те, що «при встановленні змісту поняття «злочин, пов'язаний із домашнім насильством» слід виходити із конкретних фактичних обставин вчиненого насильства щодо особи, а не юридичної оцінки (кваліфікації) дій винуватця», відзначимо, що дане питання стосується етапів кримінально-правової кваліфікації, їх взаємозв'язку та юридичного закріплення результатів кваліфікації.
Перший етап кваліфікації - це встановлення всіх фактичних (об'єктивних і суб'єктивних) обставин вчиненого діяння, які мають кримінально-правове значення.
Другий етап - встановлення кримінально-правової норми, яка найбільш повно й точно передбачає вчинене особою діяння.
Третій етап кримінально-правової кваліфікації - це констатація тотожності ознак вчиненого діяння (фактичних обставин справи) ознакам елементів складу злочину, або ознакам діяння, яке не є злочинним, або ознакам посткримінальної поведінки особи, передбаченим кримінально-правовою нормою, та закріплення такого висновку у відповідному процесуальному документі.
Правила кваліфікації злочинів, пов'язаних з домашнім насильством:
1) якщо домашнє насильство полягає в діянні, яке співпадає з ознаками іншого злочину, але потерпілий - спеціальний (ст. 3 ЗУ «Про запобігання та протидію домашньому насильству»), насильство носить систематичний характер і максимум санкції за цей інший злочин нижче чи рівний санкції, передбаченій ст. 126-1 КК - кваліфікація відбувається за ст. 126-1 КК (наприклад, якщо домашнє насильство полягає в систематичному заподіянні умисного легкого тілесного ушкодження, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК, - вчинене потребує кваліфікації за ст. 126-1 КК);
2) якщо потерпілий спеціальний, але немає систематичності - кваліфікація за відповідною статтею КК України та п. 6-1 ч. 1 ст. 67 КК (наприклад, ч. 1 ст. 125, п. 6-1 ч. 1 ст. 67 КК). Якщо домашнє насильство вчиняється щодо спеціального потерпілого у присутності дитини - враховується і п. 6 ч. 1 ст. 67 КК;
3) якщо санкцією ст. 126-1 КК (за наявності ознак діяння, передбаченого у цій статті) не охоплюються інші злочини, що становлять зміст насильства, - вони потребують додаткової кваліфікації за іншими статтями, відповідно, кваліфікація відбуватиметься за сукупністю ст. 126-1 КК та інших статей КК, що передбачають ці злочини (наприклад, ст. 126-1 КК та ч. 1 ст. 122 КК);
4) якщо спеціальний потерпілий передбачений як кваліфікуюча ознака певного складу злочину - кваліфікація відбувається за тією частиною статті, де передбачена ця ознака (наприклад, ч. 2 ст. 152 КК «Згвалтування» в оновленій редакції передбачає зґвалтування, вчинене щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах).
Що ж до визнання поняття «злочин, пов'язаний із домашнім насильством» оціночним, то з цього приводу необхідно відзначити, що оціночним поняттям слід визнавати суспільну небезпечність злочину, пов'язаного з домашнім насильством.
Зміст же поняття «злочин, пов'язаний із домашнім насильством» чітко визначений і окреслений вище.
З урахуванням сказаного варто підкреслити, що не кожна сварка у сім'ї є домашнім насильством і не кожен акт домашнього насильства є злочином. Вельми значущим у теорії і практиці стає питання розмежування ст. 173-2 КУпАП «Вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, невиконання термінового заборонного припису або неповідомлення про місце свого тимчасового перебування» зі змінами, внесеними ЗУ «Про запобігання та протидію домашньому насильству» від 07.12.2017 р., та ст. 126-1 КК України «Домашнє насильство».
Думається, що загальні підходи, вироблені кримінально-правовою наукою, що стосуються розмежування злочинів та адміністративних правопорушень за ступенем суспільної небезпечності, достатньо вдало можуть працювати у даній області і підкреслюють важливість і практичну цінність категорії «суспільна небезпечність», необґрунтовані нападки на яку останнім часом є нерідким явищем у науково-практичному просторі.
Для визнання певного правопорушення злочином необхідно говорити про достатньо високий ступінь суспільної небезпечності, тривалість, інтенсивність, можливо, комбінування декількох форм насильства тощо. Очевидно, що вирішити проблему домашнього насильства можна лише за умови консолідованого фронту боротьби з ним, з'ясування переваг у використанні спеціалізованих контекстів перед загальними підходами. Домашнє насильство актуалізує пошук балансу між кримінальним та іншими галузями права. Бачення того, що боротьба з домашнім насильством потребує забезпечення як негайного захисту, так і довгострокового, артикулює необхідність пошуку оптимальних правових рамок для зниження рівня розповсюдженості насильства, визначає потребу в інших правових інтервенціях, окрім кримінально-правової.
Пропорційність кримінально-правової «відповіді» на домашнє насильство вимагає встановлення розумного співвідношення між метою, яка має бути досягнута, та засобами її досягнення. В цьому контексті розроблений в доктрині та практиці ЄСПЛ тест на пропорційність втручання держави в реалізацію прав особи є надзвичайно важливим у справах про домашнє насильство для практики національних судів. Не менш значущим в частині визначення пропорційності є також і балансувальний тест, який передбачає судовий розгляд, при якому суддя оцінює відносну важливість різноманітних факторів, що мають значення для вирішення справи.
Міжнародні стандарти та практики боротьби з домашнім насильством
Оскільки Стамбульська конвенція є лише частиною розгалуженої системи міжнародних механізмів захисту прав людини, звернемо також увагу на деякі інші кращі міжнародні стандарти захисту від домашнього насильства.
Серед базових рішень Європейського Суду з прав людини («landmark desicions») у даному аспекті варто виділити рішення у справі Opuz v. Turkey (Application № 33401/02 від 9 червня 2009 р., де - вперше у справі про домашнє насильство - Суд установив порушення ст. 14 (заборона дискримінації) у поєднанні з порушеннями ст. 2 і 3 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 р., оскільки насильство щодо жінок базувалося на гендерних ознаках (Суд підкреслив, що домашнє насильство здійснюється у більшості випадків щодо жінок і заохочується дискримінаційною правовою пасивністю). В даному рішенні Суд визнав, що домашнє насильство щодо жінок є системною проблемою і відображає фундаментальний дисбаланс влади у суспільстві. І хоча індивідуальні акти насильства вчиняються у приватній сфері, насильство щодо жінок, як правило, продовжується через чоловіче домінування в правоохоронних та судових інституціях. Рішення Суду встановило суворе зобов'язання держави захистити жінок від домашнього насильства. Дана справа продемонструвала, що права людини можуть мати не тільки «вертикальний», а і «горизонтальний ефект», тобто на державу покладається зобов'язання гарантувати дотримання прав людини між приватними особами. Важливо, що у даному рішенні Суд визнав наявність erga omnes ефекту своїх рішень, тобто вказав на необхідність брати до уваги його висновки навіть у рішеннях щодо інших держав-учасниць (оскільки Суд надає остаточне авторитетне тлумачення прав і свобод, визначених у розділі 1 Конвенції, він розглядає, чи прийняли національні органи влади достатньою мірою принципи, що випливають з його рішень щодо аналогічних питань, навіть якщо вони стосуються інших держав).
Важливим рішенням у цьому плані є також рішення Комітету CEDAW (Конвенції з ліквідації дискримінації щодо жінок 1979 р.) - договірного органу Конвенції, який відповідно до Факультативного протоколу до Конвенції 1999 р. розглядає індивідуальні та групові скарги заявників щодо держав-учасниць (у т.ч. України) стосовно порушення їх прав та дотримання стандартів CEDAW - у справі AT v Hungry (UN Doc A/60/38).
Це було перше рішення з цілого ряду справ, де Комітет підтвердив, що гендерно-обумовлене насильство щодо жінок є формою дискримінації, забороненої Конвенцією. Це також перша ключова справа, де Комітет роз'яснив зміст та значення зобов'язань держав щодо «належної обачності» (due diligence) до специфічного набору фактів, пов'язаних з домашнім насильством. Комітет визнав відповідальність держави в цій справі за її неспроможність ефективно захищати заявницю від домашнього насильства. Комітет відзначив, що правова та інституційна структура держави-учасниці щодо домашнього насильства не достатньо відповідала міжнародним стандартам, а існуючі засоби захисту не забезпечували ефективну підтримку жертв. Комітет засудив низький пріоритет, який надавався національними судами справам щодо домашнього насильства, і наявні гендерні стереотипи, що, на переконання Комітету, стали першопричиною гендерного насильства.
У рішенні Комітету чітко простежуються вимоги до держав-учасниць:
- здійснювати жорсткий правовий захист від гендерного насильства;
- гарантувати, що суди надають пріоритет правам жінок на життя та фізичну і психічну цілісність порівняно з правами кривдників;
- викорінювати причини гендерного насильства.
Названі міжнародні стандарти та практики мають бути взяті на озброєння українськими судами.
Зміна концепції приватного обвинувачення як інструмент розірвання циклу насильства
Комплексний характер захисту жертв домашнього насильства забезпечується вимогами Стамбульської конвенції про зміну концепції проваджень приватного обвинувачення в такий спосіб, щоб держави запровадили заходи, які могли б розірвати «замкнене коло» домашнього насильства.
Дослідження в області домашнього насильства довели, що воно зазвичай складається з трьох фаз:
1) фаза будівництва напруги (поступова ескалація напруженості, окремі спалахи образ);
2) фаза насильницького епізоду (втрата контролю над діями кривдника, виявлення агресії в найбільш негативній формі, заподіяння шкоди жертві);
3) фаза щирого каяття («медового місяця») (осуд кривдником своєї поведінки, намагання зберегти відносини з потерпілою особою, обіцянки більше не повторювати насильства). На жаль, природа насильства циклічна і як правило насильство повторюється знов і знов. Щоб розірвати цикл насильства, розробники Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами передбачили певні правові інструменти.
Так, ч.1 ст. 55 Стамбульської конвенції вимагає, щоб розслідування або кримінальне переслідування правопорушень, установлених відповідно до статей 35, 36, 37, 38, 39 Конвенції, не залежали цілком від повідомлення або скарги, поданої жертвою, і щоб провадження могло продовжуватися, навіть якщо жертва відкликала заяву або скаргу.
Перша частина цієї вимоги реалізована національним законодавцем лише частково, адже згідно із аналізованими законодавчими змінами факт подружніх стосунків між правопорушником і жертвою вже не є автоматичною підставою для перетворення ряду тяжких насильницьких злочинів у злочини приватного обвинувачення, як це було раніше; проте, стосовно окремих кримінальних правопорушень, які у першу чергу стосуються інтересів приватних осіб, у тому числі й правопорушення, пов'язані із домашнім насильством, кримінальне провадження може бути розпочате виключно за умови, що потерпіла особа звернулась до правоохоронних органів із відповідною заявою (ч. 1 ст. 477 КПК), що суперечить конвенційній вимозі.
Друга ж частина вимоги, закріпленої у ч. 1 ст. 55 Стамбульської конвенції, реалізована у п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України, де передбачено, що правило про можливість потерпілої особи відмовитись від обвинувачення у провадженнях приватного обвинувачення більше не стосуватиметься випадків, у яких злочин пов'язаний із домашнім насильством.
Вбачається, такий крок є необхідним і виправданим для запобігання ситуаціям впливу кривдника на потерпілу, залякування її, примушення відмовитися від обвинувачення, та розірванню злочинного циклу домашнього насильства.
Олена Харитонова,
кандидатка юридичних наук, доцентка кафедри кримінального права № 1
Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого
Іван Тітко,
доктор юридичних наук, доцент, завідувач кафедри кримінального права та кримінально-правових дисциплін Полтавського юридичного інституту
Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого
