Про що йде мова?
Під аутсорсингом у світовій практиці розуміють передачу певної частини робіт, послуг або бізнес-функцій зовнішньому виконавцю, в якого є необхідні трудові ресурси.
Аутстафінг - це фактична передача персоналу (трудового ресурсу) компанії-виконавця в найми (оренду) компанії-замовнику.
У національному законодавстві поняття «аутсорсинг» визначено Національним класифікатором України «Класифікація видів економічної діяльності ДК 009:2010» (розділ 4), а саме: це угода, згідно з якою замовник доручає підряднику виконати певні завдання, зокрема, частину виробничого процесу або повний виробничий процес, надання послуг щодо підбирання персоналу, допоміжні функції. Термін «аутсорсинг» також використовують, якщо підрядник здійснює допоміжну діяльність, і не залежить від того, чи виконують такі завдання на ринкових умовах. Замовник і підрядник можуть бути розташовані в межах однієї економічної території чи в різних економічних територіях. Фактичне місцеперебування не впливає на класифікацію цих суб'єктів.
Поняття «аутстафінг» прямо в національному законодавстві не закріплено. Але є формулювання, які за своєю сутністю і є поняттям «аутстафінг».
Зокрема, ст. 39 Закону України «Про зайнятість населення» оперує поняттям «найм працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця», а п. 14.1.183 ст. 14 Податкового кодексу України визначає, що послуга з надання персоналу - господарська або цивільно-правова угода, відповідно до якої особа, яка надає послугу (резидент або нерезидент), направляє у розпорядження іншої особи (резидента або нерезидента) одну або декількох фізичних осіб для виконання визначених цією угодою функцій. Угода про надання персоналу може передбачати укладання зазначеними фізичними особами трудової угоди або трудового контракту із особою, у розпорядження якої вони направлені. Інші умови надання персоналу (зокрема, винагорода особи, яка надає послугу) визначаються угодою сторін.
Читайте також: Правова позиція ВС щодо встановлення факту наявності трудового стажу
Законодавче регулювання
Як вже зазначалося вище, національне законодавство фактично визначає і поняття «аутсорсингу», і поняття «аутстафінг». Враховуючи визначення та специфіку цих форм організації роботи компаній, держава встановила певні умови для здійснення такої діяльності як аутстафінг, оскільки вона найбільше наближена до трудових відносин.
Зокрема, ст. 39 Закону України «Про зайнятість населення» встановлює такі умови:
1. Здійснення діяльності з найму персоналу для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця можливо лише на підставі дозволу, виданого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції. Відповідна Постанова КМУ, якою затверджено порядок видачі такого дозволу, прийнята, оприлюднена, однак не набрала чинності через те, що має набрати чинності «…з дня набрання чинності законом про внесення змін до деяких законів України про видачу дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця». А такий закон до цього часу не прийнятий. Тобто фактично на рівні закону встановлено вимогу про необхідність отримання дозволу, але порядку отримання такого дозволу немає. Відповідно, виникає питання щодо законності здійснення такої діяльності. Оскільки всі сумніви тлумачаться на користь особи, то судова практика не заперечує можливість здійснення діяльності з аутстафінгу в Україні.
Бажаєте першими отримувати сповіщення про прийняття законопроектів чи зміну статусу нормативно-правових актів? Налаштуйте віджет smart-сигнали в екосистемі LIGA360. Щоб отримати тестовий доступ - переходьте за посиланням.
2. Можливість аутстафінгу має бути передбачена колективним трудовим договором компанії-замовника.
3. Попередня згода профспілкової організації компанії-замовника.
4. З компанією-замовником укладена угода про застосування праці працівника.
5. Зарплата працівника, переданого в аутстафінг, має бути не нижчою за мінімальну та не нижчою за ту, яку отримує працівник компаніїї-замовника за виконання цієї ж роботи.
6. Працівник, переданий до аутстафінгу, має режим роботи та відпочинку, аналогічний працівнику компанії-замовника та передбачений колективним трудовим договором, правилами внутрішнього трудового розпорядку компанії-замовника.
7. За працівника, переданого в аутстафінг, компанія-роботодавець сплачує єдиний внесок на загальнообов'язкове державне соціальне страхування.
8. Заборона залучення працівників для виконання робіт у шкідливих, небезпечних та важких умовах праці, а також робіт за основними професіями технологічного процесу основного виробництва у компанії-замовника.
9. Заборона направлення працівників до компанії-замовника, в якої:
- протягом року скорочено чисельність (штат) працівників;
- не дотримано нормативу чисельності працівників основних професій, залучених до технологічних процесів основного виробництва.
Схожість та особливості (відмінності) аутсорсингу та аутстафінгу
Як можна побачити з визначень понять аутсорсингу та аутстафінгу, ці схеми найму працівників мають багато спільного, а саме:
1. Оформлення трудових відносин - з компанією, яка виступає виконавцем за договором з компанією-замовником. Тобто компанія-замовник не вступає з працівниками в трудові відносини з усіма наслідками цього (сплата податків та внесків, нарахування заробітної плати, оплата тимчасової непрацездатності, відпустки, охорона праці тощо).
2. Місце виконання договорів - територія (місце розташування) компанії-замовника.
Одночасно вказані схеми найму працівників мають певні відмінності, зокрема:
1. При аутсорсингу працівник ходить на роботу до свого роботодавця, а компанії-замовнику надає конкретний результат своєї праці. При аутстафінгу працівник виконує роботу у компанії-замовника за правилами роботи останнього, але трудові відносини з цією компанією не оформлюються. Тобто основне при аутсорсингу - результат роботи, а при аутстафінгу - процес.
2. При аутсорсингу компанія-замовник не втручається в організацію роботи компанії-виконавця, а контролює лише результат (якість, строки, відповідність умовам договору, тощо). При аутстафінгу компанія-замовник контролює (має право контролювати) процес роботи орендованого персоналу ніби свого власного, відстежувати час та умови роботи, регулювати процес роботи.
3. Оплата при аутсорсингу - за результат, а при аутстафінгу - за саму роботу.
Аутсорсинг та аутстафінг як схеми найму персоналу досить розповсюджені серед українських компаній, тому на ринку пропонуються відповідні послуги, а суди тлумачать зміст договорів аутсорсингу та аутстафінгу з огляду на реальний зміст цих документів та відносин, що склались на їх підставі.
Тому залежно від специфіки бізнесу та бажання власника/керівника доцільно розглянути такі варіанти залучення трудових ресурсів для мінімізації ризиків, пов'язаних з оформленням трудових відносин та сплатою податків.
Кирило Казак, член Ради Комітету Асоціації правників України з трудового права, партнер ЮК ТОВ «КПД Консалтинг»
Читайте також:
Верховний Суд роз'яснив порядок звільнення працівника у зв'язку зі скороченням штату
Верховний Суд визначив, коли роботодавець не може відсторонити працівника від роботи
Для побудови виграшної стратегії захисту клієнта в суді існують сучасні діджитал-сервіси, які допомагають полегшити роботу адвоката. Аналітична система аналізу судових рішень Verdictum надає доступ до 85 млн судових рішень та допомагає оперативно вивчити позицію конкретного судді та колег у схожих справах. Окрім цього система надає доступ до розкладу судових засідань і завантаженості суддів. Отримайте доступ до Verdictum.
