Нові правила публічних закупівель покликані спростити доступ постачальників до державних замовлень. Електронну систему ProZorro навіть було визнано найкращою серед закупівельних систем більш як 70 країн світу й нагороджено премією Open Government Awards 2016. Оновлений орган оскарження у сфері публічних закупівель отримує чимало схвальних відгуків щодо ефективності своєї роботи.
Тож наскільки виправдалися сподівання українського бізнесу на чесні умови гри? Які хитрощі досі використовують замовники, аби не допустити "сторонніх" постачальників до своїх тендерів?
У цій статті ми окреслимо історію боротьби одного невеликого, але впертого постачальника за місце під сонцем. Це - ТОВ "ТД ТЕРМОФІТ", постачальник кабельних муфт для підприємств енергетичної галузі. Саме на прикладі справ ТОВ "ТД ТЕРМОФІТ", якому вже понад рік доводиться оскаржувати умови тендерів одного й того самого замовника, щоб вони відповідали закону, ми розглянемо типові ситуації в оскарженні умов тендерів.
Трохи теорії: що таке ТД і звідки в ній "фейсконтроль"
Насамперед звернімося до законодавчих засад, на яких базується оскарження умов тендерів. Згідно з пунктом 29 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, яку розробляє та затверджує замовник і яка оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу й авторизованих електронних майданчиках.
Саме в тендерній документації (далі - ТД) замовник описує товар (послуги, роботи), у якому має потребу, і "портрет" компанії, з якою він бажає укласти договір про закупівлю: якою вона має бути та які ресурси повинна мати, аби була здатна поставити замовникові потрібний йому товар, роботу, послугу. Щоб узяти участь у тендері, учасники мають надати замовникові пакет документів, перелік яких останній також установлює в ТД.
Невідповідність пропозиції учасника умовам ТД - це підстава для відхилення його пропозиції (пункт 4 частини 1 статті 30 Закону).
Що обов'язково повинна містити ТД та які умови до неї вносити заборонено - визначено статтею 22 Закону. Окрім того, наказом Мінекономрозвитку від 13.04.2016 р. № 680 затверджено примірну тендерну документацію, на основі якої замовники зазвичай створюють власну.
Чому доводиться оскаржувати ТД?
Деякі замовники - не всі - заздалегідь знають, з ким бажають укласти договір. Якщо замовник бажає, аби в тендері взяли участь лише потрібні йому підприємства, він намагається внести такі умови до ТД, яким відповідатимуть лише "свої", - своєрідний "фейсконтроль" або "дрес-код", який суперечить принципу недискримінації учасників.
Наприклад, щоб штучно звузити коло потенційних учасників, недобросовісний замовник може зазначити, що до тендера допускаються компанії лише певного віку, територіальності, з досвідом договорів із комунальними підприємствами або з кількістю працівників понад 100. Аналогічно "індивідуалізують" і вимоги до товару: якщо замовникові потрібні столи, він додає вимогу, аби вони мали 3 ніжки, 4 перекладини, були зеленого кольору тощо. Учасники, які не відповідають таким фантазіям, але подадуть тендерну пропозицію, - отримають відхилення за пунктом 4 частини 1 статті 30 Закону. За таких умов втрачається сенс брати участь у тендері, і недобросовісні замовники досягають своєї мети - у тендері беруть участь лише "свої". Часто - із завищеними ціновими пропозиціями.
Єдина можливість пробитися в тендер сторонньому постачальникові в таких випадках - це оскаржити дискримінаційні умови до постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Колегія). Колегія є органом оскарження згідно з частиною 3 статті 8 Закону.
Скаргу на умови ТД необхідно подати не пізніше ніж за 4 дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій. До державного бюджету за подання скарги необхідно сплатити 5000 грн у разі закупівлі товарів/послуг та 15000 грн - у разі закупівлі робіт (постанова КМУ "Про встановлення розміру плати за подання скарги" від 23.03.2016 р. № 291).
Якщо оскарження буде успішним, то Колегія може зобов'язати замовника усунути будь-які дискримінаційні умови (зокрема, і ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною ТД) і привести ТД у відповідність до вимог законодавства (частина 9 статті 18 Закону).
Рішення Колегії обов'язкове для виконання замовником. Отже, якщо замовник виконає свій обов'язок і виправить помилки, скаржник отримає шанс взяти участь у тендері. Не перемогу, не укладений договір, не гроші, а лише шанс - можливість взяти участь у тендері на засадах здорової конкуренції та недискримінації.
За статистикою, оприлюдненою Мінекономрозвитку у Звіті сфери публічних закупівель за 2017 рік (с. 27), майже третина всіх скарг - 29 % від 5599 - подано на умови ТД. Отже, скаржники вважають, що оскарження того варте.
Аби оскаржити умови тендера успішно, слід не лише знати законодавчі норми, а й орієнтуватися в особливостях практики. Зокрема, що саме потрібно довести в скарзі? Які умови ТД вважаються дискримінаційними та чому? Як документально підтвердити свою позицію? Якраз практика оскарження умов ТД і дає відповіді на ці питання.
Повний текст матеріалу читайте у виданні ЮРИСТ&ЗАКОН. Про типові ситуації в оскарженні умов тендерів читайте, перейшовши за посиланням.
Для отримання доступу до інших матеріалів інформаційно-правової системи ЛІГА:ЗАКОН - скористайтеся тестом й оцініть весь масштаб і переваги послуг, що надаються.
