У бік прийнятого і підписаного Закону про карну відповідальність юридичних осіб з вуст фахівців прозвучало немало критики. Деякі стверджують, що Закон в цілому суперечить правовій доктрині карного права, повністю заперечуючи здоровий глузд його прийняття. Інші покладають на документ певні надії, але все таки сподіваються, що якщо Закон набуде чинності, то вже точно не в існуючій сьогодні редакції. Знайти істину, яка зазвичай десь посередині, ми спробували в ході дискусії між Русланом Рябошапкойзаступником директора Департаменту юридичного забезпечення Секретаріату КМУ, і Ігорем Черезовымкерівним партнером ЮК "Адвокат Черезов і партнери".
Юристів найбільше хвилює питання: а не чи суперечить Закон самій доктрині карного права? І чи треба у зв'язку з цим вносити зміни до Карного кодексу?
Руслан Рябошапка : Ми можемо говорите про ті, що доктрина кримінального права існує, але вона відстає від вимог годині та не враховує сучасних тенденцій. Практика притягнення до відповідальності юридичних осіб зароджувалася ще у XVIII столітті в Англії, саме тоді приймалися перші відповідні законодавчі акти. З качану XX сторіччя практика притягнення юридичних осіб до відповідальності була досить поширеною. Після прийняття у 1977 році дуже успішного американського закону про боротьбу з іноземним хабарництвом (The Foreign Corrupt Practices Act of 1977 (FCPA)) ця практика почала розповсюджуватися по всьому світу. У 80-их роках відбулася рецепція інституту кримінальної відповідальності юридичних осіб у державах Західної Європи. Та сама Франція, яка належить до романо-германської системи, одна з перших країн на континенті запровадила такий вид кримінальної відповідальності. Сьогодні з приблизно 50 країн Європи з романо-германською системою права знайдеться лише з десяток, які поки що не визнають цього інституту. До таких країн належать: Німеччина, Італія, Болгарія, Росія, Білорусія. Що стосується нашого варіанта, те мі це називаємо швидше квазікримінальною відповідальністю юридичних осіб. Тобто цей інститут має лише деякі ознаки кримінальної відповідальності юридичних осіб, але не є такою, адже наша кримінально- правова доктрина не передбачає в загальній частині Кримінального кодексу можливості притягнення до кримінальної відповідальності юридичних осіб. На нашому континенті декілька країн використовують цю систему у своєму законодавстві, зокрема Швеція, Польща, Азербайджан, Словаччина. І врешті- решт Україна. Ця модель не визнається такою, що суперечить міжнародним стандартам. Вважаю, що для України вона зручна та оптимально підходить, аби уникнути доктринальних спорів із наукою, яка, на шкода, залишилася десь позаду. Критики Закону пропонували замість кримінальної відповідальності запровадити адміністративну відповідальність юридичних осіб. Мовляв, вона не буде занадто жорсткою. Але якщо відповідно до прийнятого Закону питання притягнення юридичних осіб до відповідальності розглядатимуться в кримінальному процесі, то відповідно гарантії захисту юрособи будуть набагато вищі. Адже мі знаємо, що адміністративний процес особливих гарантій захисту не надає: склали протокол, за 15 хвилин розглянули його в суді - штраф накладено. У кримінальному провадженні така практика неможлива. У юридичної особини буде передставник, який за своєю суттю є тим же захисником, а гарантії захисту прав юридичної особини передбачені на всіх стадіях кримінального провадження.
Хто був ініціатором ухвалення цього Закону і чи являється цей документ черговим законодавчим зобов'язанням перед Європою?
Руслан Рябошапка : Це наше зобов'язання ще з 2006 року, коли мі приєдналися до Кримінальної конвенції Заради Європи про боротьбу з корупцією. Ви пам' ятаєте, що у 2009 р. був прийнятий перший Закон щодо відповідальності юридичних осіб, але згодом його скасували. Запропонована в ньому модель фактично передбачала адміністративну відповідальність юрособи. За тим Законом спочатку мали бути рішення у кримінальній справі та обвинувальний вирок щодо рішень стосовно уповноваженої фізичної особини юридичної особини. І тільки після цього на основі обвинувального вироку прокурор ініціював провадження щодо юрособи, яка також притягувалася до відповідальності. Однак ця модель не відповідала міжнародним стандартам, і мі вирішили відійти та запровадити трохи інші підходи. У роботі над новим законопроектом у Міністерстві юстиції було утворено робочу групу та проведене декілька круглих столів із залученням широкого загалу практиків. Щоправда, я не впевнений, що там булі адвокати (посміхається - прим. ол.). Можливо, якщо не було, це була помилка. Коли документ потрапив до парламенту, мі дуже хвилювалися, адже до нього було багато запитань. До парламентської робочої групи входили передставники всіх п'ятьох політичних сил, відбулося приблизно десять засідань, які буди досить жваві. Але коли висловився професор Петро Андрушко, сприйняття законопроекту почало потроху змінюватися. Врешті- решт Закон був прийнятий. Звісно, в Законі є речі, які особисто я хотів би бачити трошки інакшими, але, врешті, прийняття закону стало компромісом між багатьма суб' єктами. Лише практика зможе показати, наскільки ефективно він буде застосовуватися.
Пан Черезов, чим закон не влаштовує адвокатську громадськість?
Ігор Черезов : Почну із самого початку. У нас основою для притягнення до карної відповідальності являється здійснення певного протиправного діяння, т. е. злочини. Якщо брати поняття злочину, приведене на сьогодні в Кодексі, то воно жорстко закріплене саме за фізичною особою. Ця частина УК законом не була змінена. А це є такою, що становить притягнення до карної відповідальності - осудна особа, підмет засудженню, що досягло певного віку. Вэтом випадку виходить, якщо брати аналогію, юридичну особу можна притягати до карної відповідальності, якщо йому більше 14 років. Якщо ми підемо по європейському методу, про який розповів Руслан, то в законодавстві тих же самих Нідерландів абсолютно по-іншому формулюється притягнення особи до карної відповідальності. До речі, ця концепція, можливо, нам би більше підійшла. Частину 2 статті 51 їх Карного кодексу свідчить, що якщо порушується кримінальна справа відносно юридичної особи, також здійснюється карне переслідування відносно осіб, що дали завдання скоїти відповідний злочин. Це якраз відповідає нашим реаліям. Адже на більшості підприємств директор - ця номінальна особа, а керівником або власником є інша фізособа. Складеться ситуація, коли директор отримає "цінну" вказівку від власника зробити карне діяння, і той, хто давав завдання, опиниться поза зоною відповідальності. Крім того, якщо говорити про Францію, на яку Ви посилаєтеся, то у Франції немає обмежень між державним, муніципальним або комерційним підприємством. У Європі сповідується, що закон однаковий для усіх. А у нас закон ухвалений лише відносно комерційних суб'єктів. При цьому державні органи, виходячи з норм закону, можуть витворяти усе що завгодно. Окрім цього, відносно круга невідповідальних за цим законом юрособ дуже вдало дописали міжнародні організації, проте не дається розшифровка їх характеристики. Виходить, це може бути хто завгодно - ФИФА або терористична організація Аль-каида. Тому, на мій погляд, в Законі міститься досить багато дивних положень, які шкодитимуть. Скажу найголовніше, що внесеними змінами передбачено, окрім конфіскації, ще така процедура, як ліквідація. В принципі, дуже зручна процедура для нас, адвокатів. Приклад: підприємство - банкрот і повинно усім купу грошей. Що треба зробити - треба призначити фіктивного директора, притягнути його до відповідальності за несплату податків в мінімальних розмірах і на підставі карного виробництва ліквідовувати підприємство.
Руслан Рябошапка : Не згоден з цим. За законом ліквідація допускається в одному випадку - коли ця юридична особа була задіяна в терористичній діяльності. Інших випадків немає.
Ігор Черезов : Стосовно цього дивимося свіжу пресу - випадок з GreenPeace. Тих же самих українських моряків з трагічними наслідками звинувачують бог звістка в чому. Виходить, що під терористичну діяльність можна підвести усе що завгодно. Крім того, в Європі існує окрема карна відповідальність підприємства і карна відповідальність фізичної особи. У нас же це подвійна відповідальність - фізичного і юридичного осіб. У Європі якраз усе розділено.
Руслан Рябошапка : Це неправда. Конвенція говорити про ті, що відповідальність юридичної особині не повинна виключати відповідальність особини фізичної. Це означає, що має бути притягнута до відповідальності як фізична особа, яка давала або ініціювала хабаря, так і юридична. У деяких випадках може бути притягнута до відповідальності тільки юридична особа без встановлення вини фізичної особині. Схожа ситуація була з Siеmens, коли німецькі органи правопорядку не встановили фізичної особини, яка була винна в прийнятті рішення про надання хабарів. Я звичайно хотів, аби в нас була саме кримінальна відповідальність юридичних осіб. Але наша наука в цій частині стала не локомотивом, а якорем. Хоча було б набагато зручніше, аби в нас була така модель, як у Франції чи Нідерландах. Що стосується відсутності у списку відповідальних юридичних осіб державних установ, тут питання доволі дискусійне. У більшості країн, які запровадили цей вид відповідальності, в законі записано, що державні або муніципальні встанови не є суб' єктом відповідальності, коли сморід виконують свої публічні функції. Для нас це певною мірою може не мати сенсу. Якщо, наприклад, притягнути державний орган до відповідальності та оштрафувати, це означатиме, що гроші з одного державного рахунку лише перейдуть на інший державний рахунок. Набагато ефективніше буде притягнути до кримінальної відповідальності корупціонера, аніж стягувати гроші з державної встанови.
Як ви вважаєте, чи буде цей закон допрацьовуватися до 1 вересня 2014 року, коли він повинен набути чинності? Чи вірогідні зміни в Карному кодексі?
Руслан Рябошапка : Враховуючи досвід, сумніваюся, що нам вдасться реалізувати концепцію кримінальної відповідальності в Кодексі. А сам Закон, співучо, буде змінений. Вже є пропозиції щодо посилення санкцій. Санкції насправді поки що не досить жорсткі. Це саме один з тихий компромісів між політиками, про які я розповідав. Міністерство юстиції та уряд відповідно до рекомендацій Європейської комісії пропонують збільшити суми штрафів удвічі - максимальний штраф становитиме до 300 тис. дол. США. Навряд чи сморід матимуть стримуючий ефект по відношенню до великого бізнесу, як цього вимагають міжнародні стандарти. У порівнянні зі штрафними санкціями, що існують в законодавстві європейських держав, це мізер. Наприклад, для Siemens врегулювання корупційного скандалу в США обійшлося в 1,6 млрд. доларів.
Пан Черезов, Ви могли б змоделювати ситуацію, яка може виникнути, на прикладі роботи підприємства, коли Закон набуде чинності?
Ігор Черезов : На прикладі того ж Siemens у нас виходить, що ми вводимо штрафи за перевищення швидкості, як в Європі, - 500 - 1000 євро, при цьому залишаємо зарплати у ДПС-ников у розмірі 2 тис. грн. У такому вигляді ви самі розумієте, що накладення штрафів спричинить нову хвилю корупції, коли підприємство розумітиме, що перевіряючий їх податковий інспектор отримує зарплату в розмірі лише 3 тис. грн. Далі, власне, моделювати нічого не треба, і так зрозуміло, що буде. У нас існує ціла система стримування і противаг відносно підприємств. Антимонопольне і митне законодавство з безумними штрафами. Не говорю вже про податковий кодекс, коли з підприємств часто-густо знімають податки, якщо підприємство випадково прийняло участь в ланцюжку з якоюсь фірмою, що носить ознаки фіктивності. Представте ситуацію, що тепер підприємства на додаток притягуватимуться і до карної відповідальності! З іншого боку, найманий співробітник здійснює певні протиправні дії, і в цьому випадку реально страждає власник підприємства. Тут ми бачимо безумне поле для некоректних дій з боку правоохоронних органів. Що я маю на увазі? Приходить посередник в прокуратуру і говорить: я хочу щоб цьому підприємству ви переглянули суму штрафу, передбачену в акті перевірки. Посередника беруть в полон і говорять: він діяв в інтересах цього підприємства. А у нас адже часто-густо такі "хабари" - через посередників. У мене в практиці є реальна кримінальна справа, коли директор підприємства ні сном ні духом не відав про те, що деякий посередник в податковій домовлявся відносно питань, пов'язаних з підприємством.
Руслан Рябошапка : Всі ці речі встановлюють±я в кримінальному процесі й мають доводитися органами правопорядку. Починаючи від повноважень представляти юридичну особини, діяти від її імені і т. д. Всі ці речі мають бути підтверджені доказами. Крім того, Закон певною мірою й спрямований на ті, щоб таких посередників не було. З іншого боку, у даному Законі цього не написане, але у бізнесі має існувати певна корпоративна антикорупційна культура. Випадки, про які Ви говорите, дійсно існують. Але у більшості випадків керівники не замислюються, що ті, що сморід роблять, не зовсім правильно. Своїми діями смороду стимулюють корупційну культуру в державі та бізнесі. Міжнародні стандарти передбачають, що корпоративна культура щодо відповідальності власника бізнесу повинна йти з самого верху. Саме власник чи керівник мають своїми вказівками чи іншим чином імплементувати таку культуру зверху до низу. Суттю Закону є ті, що саме власник бізнесу має нести відповідальність, а не тій директор, якому він давши вказівку порозносити конверти. Власник повинний нести відповідальність за свій бізнес. Не забувайте, що записане в Конституції: "Власність зобов'язує"!
Що треба зробити українським підприємствам, щоб уникнути неприємних наслідків після набуття чинності Закону?
Руслан Рябошапка : Я розумію, що в тихий умовах, які існують сьогодні, вести чесно бізнес неможливо в принципі: в іншому випадку він не зможе вижити серед конкурентів, які використовують корупційні можливості, або ж недобросовісні чиновники загублять цей бізнес. По тим дослідженням, які проводило Міністерство юстиції, існує близько третини випадків, коли саме бізнес ініціює корупційні схеми, аби пришвидшити певні процедури, полегшити їх або взагалі обійти. Я думаю, що принаймні Закон може певним чином вплинути на 30 відсотків бізнесу, які виступають ініціатором хабарництва. А по-друге, мі повинні впроваджувати ті стандарти, які стосуються належного управління у бізнесі, - це внутрішній контроль, доброчесність. Антихабарницька політика має йти від власника, від вищого менеджменту. Ці стандарти досить відомі нашому великому бізнесу і передусім іноземному бізнесу, який працює в Україні. Фактично бізнес знає, про що йде мова і що робити. Інша справа, що держава повинна бути більш активною та йти назустріч бізнесу. Принаймні більше спілкуватися з бізнесом з приводу цього Закону. І мі будемо це робити.
Ігор Черезов : Все те, що сказав мій колега в частині взаємин, я повністю підтримую. Скажу більше, у нас в країні якесь дивне розуміння - держава існує окремо від бізнесу. При цьому державні службовці не розуміють, що саме бізнес і є їх годувальником. У цьому ж і полягає філософія тієї самої Європи, яка просить нас впровадити цей закон в життя. Чиновник отримує зарплату тільки тому, що людина, що сидить у нього в коридорі увесь заплаканий, власне кажучи, його ж і годує. Поки ця філософія не зміниться, поки не буде чіткого розуміння, що якщо доїти корову 5 раз на день, то вона помре, будь-які законодавчі зміни будуть даремні.
Бесіду вів Сергій Саченкоголовний редактор сайту ЮРЛИГА
Читайте також в рубриці "1Х1":
Експерти обговорили проблему торгового конфлікту з Росією
Колектор vs. Антиколектор: усе вирішить закон!
