Дмитро, за рішенням яких проблем у сфері недобросовісної конкуренції і антимонопольного права клієнти звертаються сьогодні найчастіше?
- Традиційно недобросовісна конкуренція є одним з інститутів конкурентного законодавства. Проте, справедливо відмітити той факт, що впродовж декількох останніх років недобросовісна конкуренція виділилася в цілком самостійний напрям роботи Антимонопольного комітету України (далі - АМКУ або Комітет). Ні, спеціальний відділ в АМКУ по недобросовісній конкуренції був і раніше, але активність АМКУ в цій сфері збільшилася багаторазово саме за останні роки. Цьому сприяло прийняття в 2009 році змін до Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", а саме прийняття статті 15-1, яка ввела відповідальність за поширення інформації, що вводить в оману гравців ринку.
Саме з цим напрямом і доводиться найчастіше стикатися у сфері недобросовісної конкуренції останнім часом. Впродовж останніх двох років АМКУ активно напрацьовував практику по боротьбі з бізнесами, "заблуждающими" своєю рекламою споживача. Після того, як практика була напрацьована - прийняті звинувачувальні рішення АМКУ, накладені вагомі штрафи (про це детальніше див. нижче) і так далі - АМКУ приступив до системного аналізу того, що відбувається на ринку. Якщо раніше запити розсилалися точково по компаніях, на яких надходили скарги споживачів, то тепер АМКУ регулярно діє за власною ініціативою, а об'єктами перевірок стають не лише компанії, але і галузі в цілому (наприклад: фармацевти, виробники алкогольної продукції, прохолодних напоїв і так далі).
Саме тому розслідування АМКУ у сфері поширення недобросовісної реклами вийшли на перше місце в списку питань, по яких до нас найчастіше звертаються клієнти. Активність АМКУ в цьому напрямі настільки висока, що звернення клієнтів по недобросовісній рекламі випередили звернення клієнтів по (що стало вже класичними) розслідуваннях АМКУ в області зловживання монопольним положенням і погодженими діями (як мінімум по їх кількості).
Чи вплинув якимсь чином "кризовий" настрій на ситуацію з недобросовісною конкуренцією (зменшилася кількість порушень або збільшилося, вони стали різноманітнішими і так далі)?
- Мені, як юристові, що захищає бізнес, було б некоректно говорити про збільшення кількості порушень. Швидше змінилася практика АМКУ в цій сфері, а, отже, і кількість порушень, що виявляються. З прийняттям змін в законодавстві частина дій компаній перейшла з "білої" зони в "сіру". Частина дій, раніше дозволених, просто стали кваліфікуватися як порушення.
Аналогічну ситуацію Україна вже переживала на самому ранньому етапі становлення антимонопольного законодавства, коли в нашому правовому полі з'явилися такі правопорушення, як зловживання монопольним положенням, антиконкурентні погоджені дії, та і недобросовісна конкуренція в цілому.
Відповідно, розслідувань АМКУ в цій області (а, отже, і накладених штрафів) стало більше. Так вже співпало, що прийняття відповідних змін і напрацювання практики АМКУ припали на "кризові" роки (окреме питання, наскільки період, що обчислюється роками, може вважатися кризовим (Посміхається - прим. ред.) ).
Звідси виходять і дві відповіді на Ваше питання: чи збільшилася кількість порушень, розслідуваних АМКУ? Так. Чи погіршали практики на ринку за цей же час? Ні. Наш досвід показує, що поведінка гравців ринку, які зробили висновки зі змін в законодавстві, стала відповідальнішою. Змінився їх підхід до рекламного продукту, та і до тієї інформації, яка про них поширюється на ринку. У результаті, кінцевий споживач від цього тільки виграє.
"Останнім часом все частіше до нас поводяться з питаннями про дотримання вимог законодавства про протидію недобросовісної конкуренції при виведенні нового продукту на ринок, презентації нової реклами, отримання попередніх виводів АМКУ про відповідність рекламних матеріалів вимогам і т. д" |
Які питання є найбільш скрутними для їх дозволу на практиці?
- Найбільш скрутними питаннями завжди є ті, по яких відсутня напрацьована практика. Якщо по якихось напрямах було мало скарг, відповідно, АМКУ рідко проводив розслідування, відповідно, мало було прийнято рішень, і при цьому положення законодавства залишаються досить загальними, іноді буває дуже важко зробити якийсь певний висновок.
В зв'язку з цим нам завжди допомагала позиція АМКУ. На відміну від більшості інших органів, які закриті на бізнес (як на консалтинг, включаючи юристів, так і на самих підприємців), АМКУ завжди вів відкриту політику. Комітет регулярно проводить круглі столи. Причому не лише галузеві, але і за участю юридичних фірм. На цих заходах можна обговорити наболілі питання, поділитися досвідом (причому своїм досвідом відверто ділиться і сам АМКУ!), разом подумати над тим або іншим "кейсом" навіть не називаючи імен своїх клієнтів.
На які порушення Антимонопольний комітет реагує найактивніше?
- Зловживання монопольним (домінуючим) положенням господарюючими суб'єктами все ще залишається найчастішим видом порушення конкурентного законодавства України. У 2011 році таких зловживань АМКУ виявив і припинив близько 1,9 тисяч як на обласному рівні, так і на загальнодержавному. Що стосується антиконкурентних погоджених дій господарюючих суб'єктів, то таких порушень припинено - 350. У свою чергу, порушень у сфері недобросовісної конкуренції було припинено АМКУ більше 450!
Вперше порушення у сфері недобросовісної конкуренції (найбільша кількість з яких - недобросовісна реклама) "обійшли" погоджені дії. Обійшли навіть незважаючи на особливу активність АМКУ в розслідуванні і напрацюванні практики в погоджених діях, паралельній поведінці на ринку і так далі
А взагалі-то АМКУ, в принципі, досить активний у своїй реакції на будь-які порушення законодавства.
На даний момент обговорюється питання відносно того, до якої з юрисдикцій (адміністративною або господарською) треба відносити спростування рішень Антимонопольного комітету. Яка Ваша думка?
- На мою думку і виходячи з аналізу норм законодавства, судові спори за участю Антимонопольного комітету і його органів повинні залишатися в юрисдикції господарських судів. До речі, така точка зору вже підтверджена правовою позицією Верховного Суду України і Вищого господарського суду України.
З практичного боку перехід судових справ за участю АМКУ від господарських судів до адміністративних може привести до зникнення цілої системи судових прецедентів, яка дозволяє знайти відповіді на застосування тієї або іншої норми конкурентного законодавства. Іноді рішення судів є єдиним обгрунтуванням для конкретного питання, з яким поводиться клієнт.
В той же час, з появою адміністративних судів, які повинні вирішувати спори між приватними особами і державою, очевидно має бути уніфікований і питання осудності суперечок за участю АМКУ. Проте, це питання повинне вирішуватися шляхом внесення змін до законодавства і на цьому етапі, на мою думку, таке рішення мало б більше недоліків, ніж переваг.
Антимонопольний комітет України, виставляючи штрафи за порушення, дуже часто чітко не вказує, яким чином розраховувалася та або інша сума. Чи виникали у Вас проблеми з подібними розрахунками, і яким чином можна зменшити ці суми?
- Дійсно, той факт, що при визначенні розміру штрафу законодавство лише обмежується приводом "до" (до 5%, до 10% і так далі) створює значну невизначеність для гравців на ринку. Не будучи в змозі оцінити суму штрафу на підставі об'єктивних критеріїв, ми позбавлені можливості оцінити риски, пов'язані з тією або іншою дією на ринку. Це питання неодноразово обговорювалося з представниками АМКУ, які повною мірою розділяють наше занепокоєння. Як нам відомо, Комітет зараз працює над створенням методики числення штрафу, після появи якої напруга в суспільстві стосовно штрафів поза сумнівом спаде.
Поки ж така методика не опублікована, АМКУ для підрахунку штрафів використовує внутрішній документ, де досить детально описується, які факти і якою мірою впливають на зменшення штрафу. Наприклад, на зменшення штрафу може вплинути співпраця компанії в процесі проведення АМКУ розслідування, визнання здійснення правопорушення, готовність брати участь в ліквідації наслідків порушення і так далі. Широка варіативна, вживана АМКУ для зменшення розміру штрафу, дозволяє гравцям ринку значно "зрізати кути" - зробити усе можливе для зменшення розміру штрафу і уникнути здійснення небажаних дій. Найчастіше каменем спотикання (особливо для великих іноземних компаній) стає факт визнання в здійсненні порушення. Іноді у величезній корпорації просто неможливо знайти посадовець, який би узяв на себе відповідальність заявити, що компанія порушила законодавство. При цьому компанія з готовністю йде на співпрацю з АМКУ, вчасно надає усю інформацію (а штраф тільки за непредставлення інформації на запит АМКУ може досягати 1% обороту усієї групи компаній - господарюючого суб'єкта), ліквідовує наслідки порушення і так далі. Усі ці дії в результаті дуже позитивно позначаються на кінцевій сумі штрафу.
"Якщо в процесі розслідування АМКУ мова вже зайшла про штрафи, ми радимо нашим клієнтам уникати конфронтації з АМКУ, іноді навіть умовляємо співпрацювати з органом влади, що в результаті завжди призводить до значного зниження розміру штрафу" |
У вигляді загального коментаря слід сказати, що сам по собі АМКУ не проводить політику накладення максимальних розмірів штрафів. Потрібно бути об'єктивним, адже накладення штрафу, наприклад, у сфері недобросовісної конкуренції, у розмірі 5% від річного доходу господарюючого суб'єкта, може поставити будь-яку компанію на грань виживання. АМКУ завжди заявляв, що при накладенні штрафу він намагається не поставити компанію на коліна, а попереджувати правопорушення в майбутньому.
Застосування значних штрафних санкцій носить швидше винятковий характер і має місце, якщо порушення спричинило до істотних негативних наслідків для конкуренції на ринку в цілому. Якщо в процесі розслідування АМКУ мова вже зайшла про штрафи, ми радимо нашим клієнтам уникати конфронтації з АМКУ, іноді навіть умовляємо співпрацювати з органом влади, що в результаті завжди призводить до значного зниження розміру штрафу. Ніколи не варто забувати і про право АМКУ виписати гравцям рекомендації по поведінці на ринку, і таким чином уникнути штрафу взагалі. Комітет може використовувати рекомендації як засіб впливу на компанію, коли порушення не привело до значних негативних наслідків на ринку.
Чи потребує змін українське законодавство у сфері захисту від недобросовісної конкуренції? У яких саме?
- Закон України "Про захист від недобросовісної конкуренції" складається з оцінних норм. Наприклад, під недобросовісною конкуренцією Закон розуміє будь-які дії в конкуренцію, яка суперечить торговим і іншим чесним звичаям в господарській діяльності. Також стаття 15-1 Закону визначає рекламу недобросовісною, якщо вона містить неповні, неточні, неправдиві відомості.
Проте, законодавство про захист від недобросовісної конкуренції не містить в собі роз'яснень правила поведінки, яка є звичаєм ділового обороту, а також, докази, на підставі яких можна встановити зміст такого звичаю. Відносно недобросовісної реклами, виникає питання визначення АМКУ меж, за перетин яких АМКУ вважатиме, що дані в рекламі є неточними або неправдивими.
Зараз АМКУ вже почав роботу над відповідними роз'ясненнями, прийняття яких можна чекати в недалекому майбутньому.
Які питання турбують іноземні компанії, коли вони звертаються до Вас за консультацією відносно роботи в Україні (виходу на укр. ринок) в першу чергу?
- Великі міжнародні компанії, які виходять на український ринок шляхом придбання локального виробника в першу чергу цікавляться супроводом отримання дозволу АМКУ на концентрацію безпосередньо в процесі здійснення M&A угоди. Деякі з них вже на цьому етапі прагнуть отримати загальну інформацію про конкурентне законодавство з метою планування своєї діяльності. Більшість же приходить до цього питання дещо пізніше, коли з'являється необхідність проведення цілеспрямованої роботи з персоналом української дочірньої структури з метою попередження можливих порушень конкурентного законодавства. Останнім часом іноземні компанії (та і не тільки іноземні, про що вже згадувалося на початку бесіди) відчули підвищений інтерес АМКУ до недобросовісної реклами і часто звертаються за наданням відповідних консультацій і отриманням виводів АМКУ.
Традиційне отримання дозволів АМКУ на концентрації у рамках M&A угод є найпоширенішим питанням, по якому компанії звертаються до юристів - фахівців в конкурентному законодавстві. В ході угоди M&A клієнтів найбільше цікавлять питання по об'ємах інформації, які необхідно подавати в АМКУ, міра деталізації такої інформації (наприклад, необхідність розкриття кінцевого бенефіціара компанії), швидкість, з якою дозвіл може бути отриманий (чи є процедура прискорення термінів розгляду АМКУ заяви на концентрацію), як уникнути повернення АМКУ заяви, якщо воно було подане в неповному виді. Окремий пласт питань - необхідність і умови отримання дозволу на погоджені дії у вигляді зобов'язання сторін не конкурувати на певній території, відносно окремих товарів або на ринку в цілому (так званий non compete obligation) у рамках M&A угоди.
Освіта персоналу компанії в питаннях конкурентного законодавства з практичним поясненням, що можна робити, а що може бути порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, також є затребуваним продуктом на ринку. У рамках нашої практики ми досить часто проводимо виїзні тренінги і міні семінари для топ-менеджменту і рядових співробітників компанії (в основному "продажников", маркетологів і "рекламників") за вимогами українського антимонопольного законодавства. Проводячи тренінги дуже важливо не "злякати" співробітника, заборонивши йому робити якісь речі (передусім, це стосується переговорів з контрагентами) і тим самим перекрити його ініціативу. Найголовнішим ми вважаємо показати, які вигоди компанія може мати від виконання законодавства про захист економічної конкуренції, а також як правильно захистити свої права у разі порушення їх конкурентами, постачальниками, дистриб'юторами і так далі. Хоча бували випадки, коли ми усією практикою виїжджали одночасно на декілька розкиданих по Україні заводів компанії для проведення "тренувальної" перевірки, про яку знав лише власник.
Останнім часом все частіше до нас поводяться з питаннями про дотримання вимог законодавства про протидію недобросовісної конкуренції при виведенні нового продукту на ринок, презентації нової реклами, отримання попередніх виводів АМКУ про відповідність рекламних матеріалів вимогам і т.д. Взагалі, слід сказати, що останнім часом характер звернень клієнтів з питань недобросовісної конкуренції значно змінився. Раніше велику частину звернень складали корпоративні війни, коли конкурент виводив на ринок продукт, схожий на продукт клієнта. Звернення в АМКУ в процесі такої "війни" було одним з використовуваних інструментів. Тепер же АМКУ все частіше починає розслідування за власною ініціативою. Відповідно, вище і його (АМКУ) ефективність. При цьому спроби воювати з конкурентами за допомогою АМКУ все ще мають місце бути. Наприклад, проти одного з наших клієнтів були подані цілий ряд заяв в територіальні відділення АМКУ. Отримуючи офіційну заяву, АМКУ, звичайно ж, повинен реагувати, що створює для клієнта відповідні риски накладення штрафів нехай навіть по формальних підставах.
Розкажіть детальніше про нову практику отримання попередніх виводів АМКУ, які підтверджують відповідність реклами вимогам законодавства. Що Ви думаєте про цю позицію АМКУ?
- В 2011 році були внесені зміни в конкурентне законодавство України. Згідно зі змінами господарюючі суб'єкти отримали можливість звертатися в АМКУ для отримання виводів відносно відповідності реклами вимогам Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції". Такі висновки надаються АМКУ у формі рекомендаційних роз'яснень, що дає можливість компанії врахувати побажання АМКУ і випустити рекламний продукт, який би не вводив майбутніх споживачів в оману.
Мені приємно відмітити, що наша юридична компанія була першою, такою, що отримала такі висновки для свого клієнта.
Введення самої можливості отримати виводи перед випуском реклами в ефір - в цілому позитивна подія. Особливо з урахуванням того, що вартість отримання таких висновків не висока (офіційний платіж в АМКУ за розгляд заяви на виводи складає лише 1360 грн.). При цьому варто відмітити, що ми чекаємо від АМКУ швидкого напрацювання практики в цьому напрямі. Звичайно, останнє можливо лише у разі масових звернень бізнесу за подібними роз'ясненнями.
"Цікавий момент стосовно погоджених дій - все частіше і частіше до нас звертаються компанії з проханням проконсультувати за так званою процедурою leniency (це, коли один з учасників погоджених дій інформує антимонопольний орган про них і, таким чином, уникає покарання)" |
Які Ваші прогнози на 2012 рік в цій області?
- Я думаю, що 2012 рік за своєю суттю нічим не відрізнятиметься від будь-якого іншого року. Ми, професійні юристи, йтимемо за побажаннями наших клієнтів, а ті, у свою чергу, за вимогами законодавства і АМКУ. Від АМКУ цього року слід чекати досліджень ринків медичних послуг і ліків, ритейла і фінансових послуг, ринків нафтопродуктів і зрідженого газу, будівельних матеріалів і продуктів харчування. По видах же діяльності Комітету компаніям слід бути готовим до продовження скрупульозного аналізу усієї реклами на предмет недобросовісної конкуренції, розслідуванням погоджених дій, посиленню контролю над концентраціями, а також до значного збільшення розміру штрафів.
Цікавий момент стосовно погоджених дій - все частіше і частіше до нас звертаються компанії з проханням проконсультувати за так званою процедурою leniency (це, коли один з учасників погоджених дій інформує антимонопольний орган про них і, таким чином, уникає покарання). На даний момент АМКУ планує прийняти документ, що описує процедуру, як компанія, бажаюча проінформувати Комітет про конкретні погоджені дії, повинна поводитися, щоб отримати повне звільнення від відповідальності. Незважаючи на відсутність такої процедури, багато компаній вже розглядають можливість звернення в Комітет з відповідним заявам. Причому ринкові гравці аналізують процедуру leniency не лише в ключі картелів - класичних погоджених дій, - але і стосовно, наприклад, таким погодженим діям, як спотворення результатів торгів і інш.
Окремий напрям і в діяльності АМКУ, і в роботі юристів - це контроль над концентраціями. Ми чекаємо, що ринки міжнародних угод M&A (злиття і поглинань), які завмерли в очікуванні європейської кризи в другій половині 2011 року, знову активізуються. Одночасно і додасться роботи по отриманнях дозволів АМКУ на концентрації. Це стає ще актуальнішим з урахуванням того, що останнім часом АМКУ значно збільшив розмір штрафів за здійснення угоди без дозволу. Якщо впродовж декількох років сума штрафу за це порушення в середньому не перевищувала приблизно 20 000 євро, то у кінці 2011 року АМКУ вже наклав штраф в розмірі майже 60 000 євро. Я не здивуюся, якщо вже цього року ми побачимо штрафи в 100 000 євро (1 млн. гривен) і вище, накладені на великі міжнародні концерни.
При цьому давайте не забувати, що, як виразився Євгеній Чичваркин, особлива увага до Вас антимонопольних органів - один з критеріїв успіху! Удачі усім нам в 2012 році.
Бесіду вели Сергій Саченко, Наталія Шнырсайт ЮРЛИГА
