Дмитрий, за решением каких проблем в сфере недобросовестной конкуренции и антимонопольного права клиенты обращаются сегодня чаще всего?
- Традиционно недобросовестная конкуренция является одним из институтов конкурентного законодательства. Однако, справедливо отметить тот факт, что в течение нескольких последних лет недобросовестная конкуренция выделилась во вполне самостоятельное направление работы Антимонопольного комитета Украины (далее - АМКУ или Комитет). Нет, специальный отдел в АМКУ по недобросовестной конкуренции был и раньше, но активность АМКУ в этой сфере увеличилась многократно именно за последние годы. Этому способствовало принятие в 2009 году изменений в Закон Украины «О защите от недобросовестной конкуренции», а именно принятие статьи 15-1, которая ввела ответственность за распространение информации, вводящей в заблуждение игроков рынка.
Именно с этим направлением и приходится чаще всего сталкиваться в сфере недобросовестной конкуренции в последнее время. В течение последних двух лет АМКУ активно нарабатывал практику по борьбе с бизнесами, «заблуждающими» своей рекламой потребителя. После того, как практика была наработана - приняты обвинительные решения АМКУ, наложены весомые штрафы (об этом более подробно см. ниже) и т.д. - АМКУ приступил к системному анализу того, что происходит на рынке. Если раньше запросы рассылались точечно по компаниям, на которых поступали жалобы потребителей, то теперь АМКУ регулярно действует по собственной инициативе, а объектами проверок становятся не только компании, но и отрасли в целом (например: фармацевты, производители алкогольной продукции, прохладительных напитков и т.д.).
Именно поэтому расследования АМКУ в сфере распространения недобросовестной рекламы вышли на первое место в списке вопросов, по которым к нам чаще всего обращаются клиенты. Активность АМКУ в этом направлении настолько высока, что обращения клиентов по недобросовестной рекламе опередили обращения клиентов по (ставшим уже классическими) расследованиям АМКУ в области злоупотребления монопольным положением и согласованными действиями (как минимум по их количеству).
Повлияло ли каким-то образом «кризисное» настроение на ситуацию с недобросовестной конкуренцией (уменьшилось количество нарушений или увеличилось, они стали более разнообразными и т.д.)?
- Мне, как юристу, защищающему бизнес, было бы некорректно говорить об увеличении количества нарушений. Скорее изменилась практика АМКУ в этой сфере, а, следовательно, и количество выявляемых нарушений. С принятием изменений в законодательстве часть действий компаний перешла из «белой» зоны в «серую». Часть действий, ранее разрешенных, просто стали квалифицироваться как нарушения.
Аналогичную ситуацию Украина уже переживала на самом раннем этапе становления антимонопольного законодательства, когда в нашем правовом поле появились такие правонарушения, как злоупотребление монопольным положением, антиконкурентные согласованные действия, да и недобросовестная конкуренция в целом.
Соответственно, расследований АМКУ в этой области (а,следовательно, и наложенных штрафов) стало больше. Так уж совпало, что принятие соответствующих изменений и наработка практики АМКУ пришлись на «кризисные» годы (отдельный вопрос, насколько период, исчисляемый годами, может считаться кризисным (Улыбается - прим. ред.) ).
Отсюда выходят и два ответа на Ваш вопрос: увеличилось ли количество нарушений, расследованных АМКУ? Да. Ухудшились ли практики на рынке за это же время? Нет. Наш опыт показывает, что поведение игроков рынка, которые сделали выводы из изменений в законодательстве, стало более ответственным. Изменился их подход к рекламному продукту, да и к той информации, которая о них распространяется на рынке. В итоге, конечный потребитель от этого только выиграет.
«В последнее время все чаще к нам обращаются с вопросами о соблюдении требований законодательства о противодействии недобросовестной конкуренции при выводе нового продукта на рынок, презентации новой рекламы, получения предварительных выводов АМКУ о соответствии рекламных материалов требованиям и т.д» |
Какие вопросы являются наиболее затруднительными для их разрешения на практике?
- Наиболее затруднительными вопросами всегда являются те, по которым отсутствует наработанная практика. Если по каким-то направлениям было мало жалоб, соответственно, АМКУ редко проводил расследования, соответственно, мало было принято решений, и при этом положения законодательства остаются довольно общими, иногда бывает очень трудно сделать какой-то определенный вывод.
В этой связи нам всегда помогала позиция АМКУ. В отличие от большинства других органов, которые закрыты на бизнес (как на консалтинг, включая юристов, так и на самих предпринимателей), АМКУ всегда вел открытую политику. Комитет регулярно проводит круглые столы. Причем не только отраслевые, но и с участием юридических фирм. На этих мероприятиях можно обсудить наболевшие вопросы, поделиться опытом (причем своим опытом откровенно делится и сам АМКУ!), вместе подумать над тем или другим «кейсом» даже не называя имен своих клиентов.
На какие нарушения Антимонопольный комитет реагирует наиболее активно?
- Злоупотребление монопольным (доминирующим) положением хозяйствующими субъектами все еще остается самым частым видом нарушения конкурентного законодательства Украины. В 2011 году таких злоупотреблений АМКУ выявил и прекратил около 1,9 тысяч как на областном уровне, так и на общегосударственном. Что касается антиконкурентных согласованных действий хозяйствующих субъектов, то таких нарушений прекращено - 350. В свою очередь, нарушений в сфере недобросовестной конкуренции было прекращено АМКУ более 450!
В первый раз нарушения в сфере недобросовестной конкуренции (наибольшее количество из которых - недобросовестная реклама) «обошли» согласованные действия. Обошли даже несмотря на особую активность АМКУ в расследовании и наработке практики в согласованных действиях, параллельном поведении на рынке и т.д.
А вообще-то АМКУ, в принципе, достаточно активен в своей реакции на любые нарушения законодательства.
На данный момент обсуждается вопрос относительно того, к какой из юрисдикций (административной или хозяйственной) нужно относить оспаривание решений Антимонопольного комитета. Какое Ваше мнение?
- По моему мнению и исходя из анализа норм законодательства, судебные споры при участии Антимонопольного комитета и его органов должны оставаться в юрисдикции хозяйственных судов. Кстати, такая точка зрения уже подтверждена правовой позицией Верховного Суда Украины и Высшего хозяйственного суда Украины.
С практической стороны переход судебных дел с участием АМКУ от хозяйственных судов к административным может привести к исчезновению целой системы судебных прецедентов, которая позволяет найти ответы на применение той или иной нормы конкурентного законодательства. Иногда решения судов являются единственным обоснованием для конкретного вопроса, с которым обращается клиент.
В то же время, с появлением административных судов, которые должны решать споры между частными лицами и государством, очевидно должен быть унифицирован и вопрос подсудности споров с участием АМКУ. Однако, этот вопрос должен решаться путем внесение изменений в законодательство и на данном этапе, по моему мнению, такое решение имело бы больше недостатков, чем преимуществ.
Антимонопольный комитет Украины, выставляя штрафы за нарушения, очень часто четко не указывает, каким образом рассчитывалась та или иная сумма. Возникали ли у Вас проблемы с подобными расчётами, и каким образом можно уменьшить эти суммы?
- Действительно, тот факт, что при определении размера штрафа законодательство лишь ограничивается предлогом «до» (до 5%, до 10% и т.д.) создает значительную неопределенность для игроков на рынке. Не будучи в состоянии оценить сумму штрафа на основании объективных критериев, мы лишены возможности оценить риски, связанные с тем или иным действием на рынке. Данный вопрос неоднократно обсуждался с представителями АМКУ, которые в полной мере разделяют наше беспокойство. Как нам известно, Комитет сейчас работает над созданием методики исчисления штрафа, после появления которой напряжение в обществе касательно штрафов несомненно спадет.
Пока же такая методика не опубликована, АМКУ для подсчета штрафов использует внутренний документ, где довольно детально описывается, какие факты и в какой мере влияют на уменьшение штрафа. Например, на уменьшение штрафа может повлиять сотрудничество компании в процессе проведения АМКУ расследования, признание совершения правонарушения, готовность участвовать в ликвидации последствий нарушения и т.д. Широкая вариативность, применяемая АМКУ для уменьшения размера штрафа, позволяет игрокам рынка значительно «срезать углы» - сделать все возможное для уменьшения размера штрафа и избежать совершения нежеланных действий. Чаще всего камнем преткновения (особенно для крупных иностранных компаний) становится факт признания в совершении нарушения. Иногда в огромной корпорации просто невозможно найти должностное лицо, которое бы взяло на себя ответственность заявить, что компания нарушила законодательство. При этом компания с готовностью идет на сотрудничество с АМКУ, вовремя предоставляет всю информацию (а штраф только за непредставление информации на запрос АМКУ может достигать 1% оборота всей группы компаний - хозяйствующего субъекта), ликвидирует последствия нарушения и т.д. Все эти действия в результате очень позитивно сказываются на конечной сумме штрафа.
«Если в процессе расследования АМКУ речь уже зашла о штрафах, мы советуем нашим клиентам избегать конфронтации с АМКУ, иногда даже уговариваем сотрудничать с органом власти, что в результате всегда приводит к значительному снижению размера штрафа» |
В виде общего комментария следует сказать, что сам по себе АМКУ не проводит политику наложения максимальных размеров штрафов. Надо быть объективным, ведь наложение штрафа, например, в сфере недобросовестной конкуренции, в размере 5% от годового дохода хозяйствующего субъекта, может поставить любую компанию на грань выживания. АМКУ всегда заявлял, что при наложении штрафа он старается не поставить компанию на колени, а упредить правонарушения в будущем.
Применения значительных штрафных санкций носит скорее исключительный характер и имеет место, если нарушение повлекло к существенным негативным последствиям для конкуренции на рынке в целом. Если в процессе расследования АМКУ речь уже зашла о штрафах, мы советуем нашим клиентам избегать конфронтации с АМКУ, иногда даже уговариваем сотрудничать с органом власти, что в результате всегда приводит к значительному снижению размера штрафа. Никогда не стоит забывать и о праве АМКУ выписать игрокам рекомендации по поведению на рынке, и таким образом избежать штрафа вообще. Комитет может использовать рекомендации как средство влияния на компанию, когда нарушение не привело к значительным негативным последствиям на рынке.
Нуждается ли в изменениях украинское законодательство в сфере защиты от недобросовестной конкуренции? В каких именно?
- Закон Украины «О защите от недобросовестной конкуренции» состоит из оценочных норм. Например, под недобросовестной конкуренцией Закон понимает любые действия в конкуренции, которые противоречат торговым и другим честным обычаям в хозяйственной деятельности. Также статья 15-1 Закона определяет рекламу недобросовестной, если она содержит неполные, неточные, неправдивые сведения.
Однако, законодательство о защите от недобросовестной конкуренции не содержит в себе разъяснений правила поведения, которое является обычаем делового оборота, а также, доказательства, на основании которых можно установить содержание такого обычая. Относительно недобросовестной рекламы, возникает вопрос определения АМКУ границ, за пересечение которых АМКУ будет считать, что данные в рекламе являются неточными или неправдивыми.
Сейчас АМКУ уже начал работу над соответствующими разъяснениями, принятие которых можно ожидать в скором будущем.
Какие вопросы беспокоят иностранные компании, когда они обращаются к Вам за консультацией относительно работы в Украине (выхода на укр. рынок) в первую очередь?
- Крупные международные компании, которые выходят на украинский рынок путем приобретения локального производителя в первую очередь интересуются сопровождением получения разрешения АМКУ на концентрацию непосредственно в процессе осуществления M&A сделки. Некоторые из них уже на этом этапе стремятся получить общую информацию о конкурентном законодательстве с целью планирования своей деятельности. Большинство же приходит к этому вопросу несколько позже, когда появляется необходимость проведения целенаправленной работы с персоналом украинской дочерней структуры с целью предупреждения возможных нарушений конкурентного законодательства. В последнее время иностранные компании (да и не только иностранные, о чем уже упоминалось в начале беседы) ощутили повышенный интерес АМКУ к недобросовестной рекламе и часто обращаются за предоставлением соответствующих консультаций и получением выводов АМКУ.
Традиционно получение разрешений АМКУ на концентрации в рамках M&A сделок является самым распространенным вопросом, по которому компании обращаются к юристам - специалистам в конкурентном законодательстве. В ходе сделки M&A клиентов больше всего интересуют вопросы по объемам информации, которые необходимо подавать в АМКУ, степень детализации такой информации (например, необходимость раскрытия конечного бенефициара компании), скорость, с которой разрешение может быть получено (есть ли процедура ускорения сроков рассмотрения АМКУ заявления на концентрацию), как избежать возврата АМКУ заявления, если оно было подано в неполном виде. Отдельный пласт вопросов - необходимость и условия получения разрешения на согласованные действия в виде обязательства сторон не конкурировать на определенной территории, в отношении отдельных товаров или на рынке в целом (так называемый non compete obligation) в рамках M&A сделки.
Просвещение персонала компании в вопросах конкурентного законодательства с практическим объяснением, что можно делать, а что может быть нарушением законодательства о защите экономической конкуренции, также является востребованным продуктом на рынке. В рамках нашей практики мы довольно часто проводим выездные тренинги и мини семинары для топ-менеджмента и рядовых сотрудников компании (в основном «продажников», маркетологов и «рекламщиков») по требованиям украинского антимонопольного законодательства. Проводя тренинги очень важно не «напугать» сотрудника, запретив ему делать какие-то вещи (прежде всего, это касается переговоров с контрагентами) и тем самым перекрыть его инициативу. Самым главным мы считаем показать, какие выгоды компания может иметь от выполнения законодательства о защите экономической конкуренции, а также как правильно защитить свои права в случае нарушения их конкурентами, поставщиками, дистрибьюторами и т.д. Хотя бывали случаи, когда мы всей практикой выезжали одновременно на несколько разбросанных по Украине заводов компании для проведения «тренировочной» проверки, о которой знал лишь собственник.
В последнее время все чаще к нам обращаются с вопросами о соблюдении требований законодательства о противодействии недобросовестной конкуренции при выводе нового продукта на рынок, презентации новой рекламы, получения предварительных выводов АМКУ о соответствии рекламных материалов требованиям и т.д. Вообще, следует сказать, что в последнее время характер обращений клиентов по вопросам недобросовестной конкуренции значительно изменился. Раньше большую часть обращений составляли корпоративные войны, когда конкурент выводил на рынок продукт, похожий на продукт клиента. Обращение в АМКУ в процессе такой «войны» было одним из используемых инструментов. Теперь же АМКУ все чаще начинает расследования по собственной инициативе. Соответственно, выше и его (АМКУ) эффективность. При всем при этом попытки воевать с конкурентами посредством АМКУ все еще имеют место быть. Например, против одного из наших клиентов был подан целый ряд заявлений в территориальные отделения АМКУ. Получая официальное заявление, АМКУ, конечно же, должен реагировать, что создает для клиента соответствующие риски наложения штрафов пусть даже по формальным основаниям.
Расскажите детальнее о новой практике получения предварительных выводов АМКУ, которые подтверждают соответствие рекламы требованиям законодательства. Что Вы думаете о данной позиции АМКУ?
- В 2011 году были внесены изменения в конкурентное законодательство Украины. Согласно изменениям хозяйствующие субъекты получили возможность обращаться в АМКУ для получения выводов относительно соответствия рекламы требованиям Закона Украины «О защите от недобросовестной конкуренции». Такие выводы предоставляются АМКУ в форме рекомендационных разъяснений, что дает возможность компании учесть пожелания АМКУ и выпустить рекламный продукт, который бы не вводил будущих потребителей в заблуждение.
Мне приятно отметить, что наша юридическая компания была первой, получившей такие выводы для своего клиента.
Введение самой возможности получить выводы перед выпуском рекламы в эфир - в целом положительное событие. Особенно с учетом того, что стоимость получения таких выводов не высока (официальный платеж в АМКУ за рассмотрение заявления на выводы составляет лишь 1360 грн.). При этом стоит отметить, что мы ожидаем от АМКУ скорейшей наработки практики в этом направлении. Конечно, последнее возможно лишь в случае массовых обращений бизнеса за подобными разъяснениями.
«Интересный момент касательно согласованных действий - все чаще и чаще к нам обращаются компании с просьбой проконсультировать по так называемой процедуре leniency (это, когда один из участников согласованных действий информирует антимонопольный орган о них и, таким образом, избегает наказания)» |
Какие Ваши прогнозы на 2012 год в данной области?
- Я думаю, что 2012 год по своей сути ничем не будет отличаться от любого другого года. Мы, профессиональные юристы, будем следовать за пожеланиями наших клиентов, а те, в свою очередь, за требованиями законодательства и АМКУ. От АМКУ в этом году следует ожидать исследований рынков медицинских услуг и лекарств, ритейла и финансовых услуг, рынков нефтепродуктов и сжиженного газа, строительных материалов и продуктов питания. По видам же деятельности Комитета компаниям следует быть готовым к продолжению скрупулезного анализа всей рекламы на предмет недобросовестной конкуренции, расследованиям согласованных действий, ужесточению контроля над концентрациями, а также к значительному увеличению размера штрафов.
Интересный момент касательно согласованных действий - все чаще и чаще к нам обращаются компании с просьбой проконсультировать по так называемой процедуре leniency (это, когда один из участников согласованных действий информирует антимонопольный орган о них и, таким образом, избегает наказания). На данный момент АМКУ планирует принять документ, описывающий процедуру, как компания, желающая проинформировать Комитет о конкретных согласованных действиях, должна себя вести, чтобы получить полное освобождение от ответственности. Несмотря на отсутствие такой процедуры, многие компании уже рассматривают возможность обращения в Комитет с соответствующим заявлениям. Причем рыночные игроки анализируют процедуру leniency не только в ключе картелей - классических согласованных действий, - но и применительно к, например, таким согласованным действиям, как искажение результатов торгов и проч.
Отдельное направление и в деятельности АМКУ, и в работе юристов - это контроль над концентрациями. Мы ожидаем, что рынки международных сделок M&A (слияний и поглощений), которые замерли в ожидании европейского кризиса во второй половине 2011 года, снова активизируются. Одновременно и прибавится работы по получениям разрешений АМКУ на концентрации. Это становится еще более актуальным с учетом того, что в последнее время АМКУ значительно увеличил размер штрафов за совершение сделки без разрешения. Если в течение нескольких лет сумма штрафа за это нарушение в среднем не превышала приблизительно 20 000 евро, то в конце 2011 года АМКУ уже наложил штраф в размере почти 60 000 евро. Я не удивлюсь, если уже в этом году мы увидим штрафы в 100 000 евро (1 млн. гривен) и выше, наложенные на крупные международные концерны.
При всем при этом давайте не забывать, что, как выразился Евгений Чичваркин, особое внимание к Вам антимонопольных органов - один из критериев успеха! Удачи всем нам в 2012 году.
Беседу вели Сергей Саченко, Наталья Шныр, сайт ЮРЛИГА
