Наявність чітко сформульованих вимог в українському законодавстві до іноземних інвестицій породжує ілюзію легкості їх правового існування в тому або іншому вигляді в українській економіці.
Проте судова практика і складнощі інвестування свідчать про зворотний: не так-то просто зареєструвати їх і забезпечити законне існування на банківських інвестиційних рахунках.
Інвесторам загальновідомі очевидні переваги державної реєстрації інвестицій.
Держава надає інвесторам державні гарантії:
- у вигляді національного режиму інвестиційної діяльності і гарантії у разі зміни законодавства, примусових вилучень, а також незаконних дій державних органів і їх посадовців;
- держава гарантує компенсацію і відшкодування збитків іноземним інвесторам у разі причиненения ним збитку внаслідок дій, бездіяльності або неналежного виконання державними органами України або їх посадовцями передбачених законодавством обов'язків відносно іноземного інвестора або підприємства з іноземними інвестиціями відповідно до законодавства України; гарантії у разі припинення інвестиційної діяльності; гарантії перекладу прибутків, прибутків і інших засобів, отриманих в результаті здійснення іноземних інвестицій (ст. 7-12 Закону України "Про режим іноземного інвестування").
Як правило, істотними для іноземного інвестора є два останні види державних гарантій, оскільки, здійснюючи інвестиції в Україну, він раcсчитывает на те, що у нього не виникне труднощів з національним законодавством і що він безперешкодно може продати свою інвестицію, маючи можливість при цьому вивести її закордон.
Насправді уявна простота інвестиційної діяльності оманлива, і не лише в плані безперешкодності інвестуванню, але і в правових аспектах.
Приміром, в Україні досить поширена реєстрація інвестицій, оскільки тільки за умови реєстрації іноземної інвестиції держава може надати гарантії державного захисту іноземних інвестицій. Згідно з логікою законодавця це повинно здійснюватися за рахунок спрощення цього процесу відповідно до постанови КМУ "Про затвердження Порядку державної реєстрації (перереєстрації) іноземних інвестицій і її анулювання" від 6 березня 2013 р. № 139.
Згідно ст. ст. 1, 3 Закони України "Про режим іноземного інвестування" іноземні інвестиції - цінності, що вкладаються іноземними інвесторами в об'єкти інвестиційної діяльності відповідно до законодавства України з метою отримання прибутку або досягнення соціального ефекту, які можуть здійснюватися у формі : набуття інших майнових прав; у інших формах, не заборонених законами України, у тому числі без створення юридичної особи на підставі договорів з суб'єктами господарської діяльності України.
Отже, корпоративні права, придбані на підставі договору купівлі-продажу, можуть бути зареєстровані в якості іноземної інвестиції в порядку, передбаченому законом.
Практично ж така ситуація не підлягає дозволу зважаючи на категоричну правову позицію органів местой адміністрації, відповідальних за реєстрацію інвестицій. Так, при спробі поводження з такою ситуацією місцеві адміністрації посилаються на роз'яснення Міністерства економіки в листі від 07.07.2009 р. № 3905-23/280що обмежує можливості нового учасника ТОВ в реєстрації своєї долі в якості іноземної інвестиції.
На думку профільного Міністерства, у разі набуття корпоративних прав за договором купівлі-продажу здійснюється передача прав власності, при цьому зміна статутного капіталу не відбувається, отже, інвестиція не вноситься.
Абсолютно протилежна правова позиція підтримується судами першої інстанції (оскільки судова думка відносно цього питання відповідачами, як правило, не заперечувалася). При розгляді суперечки з податковими органами про визнання неправомірним відмови в підтвердженні інформаційних повідомлень про фактичне внесення іноземних інвестицій і зобов'язання зробити певні дії суди резюмували таким чином : підтвердженням здійснення іноземної інвестиції в українські підприємства є фактичний вступ цінностей в обмін на акції підприємств (грошові кошти, майно та ін.).
Такий фактичний вступ цінностей може бути підтверджений виписками (довідками) банку про фактичний вступ грошових коштів в Україну або інші документи, що підтверджують ввезення нерезидентом на територію України інвестицій (цінностей).
На інші підтверджувальні обставини вказує у своєму листі № 13-124/6648 від 15.12.2005 р. Національний банк України, в якому відмічає, що згідно ст. 2 Закони України "Про режим іноземного інвестування" іноземні інвестиції в Україну можуть здійснюватися у тому числі і у вигляді акцій, облігацій, інших цінних паперів, а також корпоративних прав (прав власності на частку (пай) в статутному фонді юридичної особи, створеної відповідно до законодавства України або законодавства інших країн), виражених в конвертованій валюті.
Таким чином, відчуження нерезидентом-інвестором корпоративних прав, що належать йому, або акцій українських емітентів розглядається як повернення інвесторові його іноземної інвестиції.
Отже, стикаючись з труднощами повернення іноземної інвестиції, рекомендується вивчити історію цієї інвестиції, оскільки основні перешкоди часто зв'язані з наявністю первинної реєстрації іноземної інвестиції і з оформленням і подачею документів у банк (де відкривається і обслуговується інвестиційний рахунок), якщо іноземна інвестиція була здійснена в грошовій формі.
У будь-якому складному випадку банк керуватиметься передусім постановою Правління НБУ від 10.08.2005 р. № 280 "Про врегулювання питань іноземного інвестування в Україну" і Положенням про порядок і умови торгівлі іноземною валютою, затвердженою постановою від 10.08.2005 р. № 281.
Вимоги цих постанов базуються на документальному підтвердженні внесення іноземної інвестиції (наприклад, інформаційне підтвердження реєстрації іноземної інвестиції) і підстав її повернення (приміром, договори купівлі-продажу корпоративних прав).
При цьому важливим критерієм повернення іноземної інвестиції, як і у разі реєстрації іноземної інвестиції, являється фактичний вступ іноземної інвестиції у вигляді грошових коштів або майна в обмін на частку в статутному капіталі українського підприємства. Тоді як корпоративні права українського підприємства, придбані безоплатно, не потрапляють під вищеназваний випадок.
В різний час захист права на повернення іноземної інвестиції був реалізований в українських судах саме у зв'язку з особливостями валютного законодавства в частині іноземних інвестицій.
Окремо судом було розглянуто питання про захист наданого права. Суд апеляційної інстанції визнав, що саме примусове виконання обов'язку в натурі реально забезпечує захист порушеного права, тоді як визнання права на купівлю іноземної валюти здійснюється у випадках, коли належне певній особі право не признається, оспорюється іншою особою, або у разі відсутності у нього документів, що засвідчують приналежність цього права.
Отже, іноземне інвестування зв'язане з істотними законодавчими нюансами, що виявляються при його практичній реалізації у рамках національного режиму, що свідчить про те, що перше враження простоти і упевненості у букві закону буває помилковим.
Ніна Михальскаяюрист
