Наличие четко сформулированных требований в украинском законодательстве к иностранным инвестициям порождает иллюзию легкости их правового существования в том или ином виде в украинской экономике.
Тем не менее судебная практика и сложности инвестирования свидетельствуют об обратном: не так-то просто зарегистрировать их и обеспечить законное существование на банковских инвестиционных счетах.
Инвесторам общеизвестны очевидные преимущества государственной регистрации инвестиций.
Государство предоставляет инвесторам государственные гарантии:
- в виде национального режима инвестиционной деятельности и гарантии в случае изменения законодательства, принудительных изъятий, а также незаконных действий государственных органов и их должностных лиц;
- государство гарантирует компенсацию и возмещение убытков иностранным инвесторам в случае причиненения им ущерба вследствие действий, бездеятельности или ненадлежащего выполнения государственными органами Украины либо их должностными лицами предусмотренных законодательством обязанностей относительно иностранного инвестора или предприятия с иностранными инвестициями в соответствии с законодательством Украины; гарантии в случае прекращения инвестиционной деятельности; гарантии перевода прибылей, доходов и других средств, полученных в результате осуществления иностранных инвестиций (ст. 7-12 Закона Украины «О режиме иностранного инвестирования»).
Как правило, существенными для иностранного инвестора являются два последних вида государственных гарантий, так как, осуществляя инвестиции в Украину, он раcсчитывает на то, что у него не возникнет трудностей с национальным законодательством и что он беспрепятственно может продать свою инвестицию, имея возможность при этом вывести ее заграницу.
На самом деле кажущаяся простота инвестиционной деятельности обманчива, и не только в плане беспрепятственности инвестированию, но и в правовых аспектах.
К примеру, в Украине достаточно распространена регистрация инвестиций, так как только при условии регистрации иностранной инвестиции государство может предоставить гарантии государственной защиты иностранных инвестиций. Согласно логике законодателя это должно осуществляться за счет упрощения данного процесса в соответствии с постановлением КМУ «Об утверждении Порядка государственной регистрации (перерегистрации) иностранных инвестиций и ее аннулирования» от 6 марта 2013 г. № 139.
Согласно ст. ст. 1, 3 Закона Украины «О режиме иностранного инвестирования» иностранные инвестиции - ценности, вкладываемые иностранными инвесторами в объекты инвестиционной деятельности в соответствии с законодательством Украины с целью получения прибыли или достижения социального эффекта, которые могут осуществляться в форме: приобретения других имущественных прав; в других формах, не запрещенных законами Украины, в том числе без создания юридического лица на основании договоров с субъектами хозяйственной деятельности Украины.
Следовательно, корпоративные права, приобретенные на основании договора купли-продажи, могут быть зарегистрированы в качестве иностранной инвестиции в порядке, предусмотренном законом.
Практически же такая ситуация не подлежит разрешению ввиду категорической правовой позиции органов местой администрации, ответственных за регистрацию инвестиций. Так, при попытке обращения с такой ситуацией местные администрации ссылаются на разъяснение Министерства экономики в письме от 07.07.2009 г. № 3905-23/280, ограничивающее возможности нового участника ООО в регистрации своей доли в качестве иностранной инвестиции.
По мнению профильного Министерства, в случае приобретения корпоративных прав по договору купли-продажи осуществляется передача прав собственности, при этом изменение уставного капитала не происходит, следовательно, инвестиция не вносится.
Совершенно противоположная правовая позиция поддерживается судами первой инстанции (поскольку судебное мнение относительно этого вопроса ответчиками, как правило, не оспаривалось). При рассмотрении спора с налоговыми органами о признании неправомерным отказа в подтверждении информационных сообщений о фактическом внесении иностранных инвестиций и обязательстве совершить определенные действия суды резюмировали следующим образом: подтверждением осуществления иностранной инвестиции в украинские предприятия является фактическое поступление ценностей в обмен на акции предприятий (денежные средства, имущество и др.).
Такое фактическое поступление ценностей может быть подтверждено выписками (справками) банка о фактическом поступлении денежных средств в Украину или другие документы, подтверждающие ввоз нерезидентом на территорию Украины инвестиций (ценностей).
На другие подтверждающие обстоятельства указывает в своем письме № 13-124/6648 от 15.12.2005 г. Национальный банк Украины, в котором отмечает, что согласно ст. 2 Закона Украины «О режиме иностранного инвестирования» иностранные инвестиции в Украину могут осуществляться в том числе и в виде акций, облигаций, других ценных бумаг, а также корпоративных прав (прав собственности на долю (пай) в уставном фонде юридического лица, созданного в соответствии с законодательством Украины или законодательством других стран), выраженных в конвертируемой валюте.
Таким образом, отчуждение нерезидентом-инвестором принадлежащих ему корпоративных прав или акций украинских эмитентов рассматривается как возвращение инвестору его иностранной инвестиции.
Следовательно, сталкиваясь с трудностями возвращения иностранной инвестиции, рекомендуется изучить историю этой инвестиции, так как основные препятствия часто сопряжены с наличием первичной регистрации иностранной инвестиции и с оформлением и подачей документов в банк (где открывается и обслуживается инвестиционный счет), если иностранная инвестиция была осуществлена в денежной форме.
В любом сложном случае банк будет руководствоваться прежде всего постановлением Правления НБУ от 10.08.2005 г. № 280 «Об урегулировании вопросов иностранного инвестирования в Украину» и Положением о порядке и условиях торговли иностранной валютой, утвержденным постановлением от 10.08.2005 г. № 281.
Требования этих постановлений базируются на документальном подтверждении внесения иностранной инвестиции (например, информационное подтверждение регистрации иностранной инвестиции) и оснований ее возвращения (к примеру, договора купли-продажи корпоративных прав).
При этом важным критерием возвращения иностранной инвестиции, как и в случае регистрации иностранной инвестиции, является фактическое поступление иностранной инвестиции в виде денежных средств или имущества в обмен на долю в уставном капитале украинского предприятия. Тогда как корпоративные права украинского предприятия, приобретенные безвозмездно, не попадают под вышеназванный случай.
В разное время защита права на возвращение иностранной инвестиции была реализована в украинских судах именно в связи с особенностями валютного законодательства в части иностранных инвестиций.
Отдельно судом был рассмотрен вопрос о защите данного права. Суд апелляционной инстанции признал, что именно принудительное исполнение обязанности в натуре реально обеспечивает защиту нарушенного права, тогда как признание права на покупку иностранной валюты осуществляется в случаях, когда должное определенному лицу право не признается, оспаривается другим лицом, или в случае отсутствия у него документов, удостоверяющих принадлежность этого права.
Итак, иностранное инвестирование сопряжено с существенными законодательными нюансами, обнаруживаемыми при его практической реализации в рамках национального режима, что свидетельствует о том, что первое впечатление простоты и уверенности в букве закона бывает ошибочным.
Нина Михальская, юрист
