На початку цього року у Верховній Раді зареєстрований законопроект № 1196яким пропонується відмінити карну відповідальність за придбання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації (далі - СТС) і зменшити терміни покарання за їх незаконне виробництво, збут або використання.
Спробуємо розібратися, з чим пов'язана така законодавча ініціатива і чому раптом слід відмінити карну відповідальність за придбання відеонянь, мобільних телефонів і відеореєстраторів.
Десятидоларова загроза національної безпеки
У США заборонено грати в доміно по воскресіннях і носити в церкві штучні вуса; у Великобританії все ще дозволяється відстрілювати з лука шотландців; у Франції заборонено фотографувати міліціонерів; у Австралії заборонено носити рожеві брюки після обіду; у Україні заборонено зберігання саморобного самогонного апарату. У світі безліч дивних законів, з яких усі весело сміються, поки ці самі закони не застосовуються до них.
Окрім заборони зберігання самогонного апарату в Україні є ще як мінімум дві норми, з яких можна посміятися, коли б не дуже сумні наслідки їх застосування. Це стаття 359 Карного кодексу Українияка встановлює відповідальність за незаконне придбання, збут і використання СТС. І стаття 201яка встановлює відповідальність за контрабанду цих самих СТС.
В цілому, намір законодавця зрозумілий: на прослуховування чужих телефонних розмов, приховану відеозйомку, перехоплення і читання електронної пошти і інші види втручання в особисте життя і комерційну діяльність держава, яка таким чином піклується про національну безпеку, повинна мати монополію. Проте, причому тут дешеві ліхтарики і брелоки китайського виробництва?
Проблема в тому, що підзаконні нормативно-правові акти приймають національну безпеку досить близько до серця, внаслідок чого під визначення забороненого для використання СТС потрапляє будь-який популярний сьогодні пристрій зі вбудованою відеокамероюнаприклад мобільний телефон або відеореєстратор. Поза законом являються будь-які мініатюрні відеокамери, замасковані під різні предмети (незважаючи на оптичний дозвіл); прилади нічного бачення, і інше.
Мабуть, США це не та країна, на законодавство якої слід дорівнювати в цьому питанні Україні (там дозволено володіння зброєю), але все таки варто звернути увагу, що в США відсутні які-небудь заборони на користування приладами нічного бачення, або мініатюрними камерами і іншими подібними приладами. Цікаво, що заборони на ввезення СТС немає ні в одній країні Європи. Напевно, ні США, ні Європа не бачать загрози національної безпеки від подібних пристроїв вартістю 10 доларів…
Щоб оцінити масштаби проблеми і, відповідно, зрозуміти сарказм у вищесказаному, слід ввести відповідний запит в пошуку Google або Єдиному державному реєстрі судових рішень, або ж на офіційному сайті Служби безпеки України.
Найбільш відомим з сотень кримінальних справ, які нині знаходяться на різних стадіях розслідування, являється справа Андрія Фенченко. 28 березня суддя Соломенского районного суду м. Києва оголосив звинувачувальний вирок. Цікаво, що сторона звинувачення раніше змінила кваліфікацію діяння по частині 2 статті 359 УК України на частину 1 (частини 2 статті 15 УК України - закінчений замах) і відмовилася від звинувачення по статтях 201 і 263 УК України, проте судячи з аудіозапису засідання, суд визнав пана Фенченко винним саме по ч. 2.
Корінь зла дуже добре освітив у своєму блозі обвинувачений: "зегодня в Україні у громадян в принципі не існує можливості дізнатися, чи являється той або інший предмет СТС до ухвалення рішення про купівлю. Експертизу роблять тільки після придбання пристрою, а перелік заборонених СТС з прикладами і роз'ясненнями ніхто не надає, оскільки це можна зробити тільки за допомогою експертизи у кожному окремому випадку. Схема така: ви звертаєтеся в органи СБУ (міліції, митниці) з питанням, чи можна придбати певний пристрій, чи не буде воно забороненим, чи не відноситься до СТС? У відповідь вам скажуть, що треба провести експертизу цього пристрою і тільки при його наявності. У результаті ви його купите, і якщо потім експертиза покаже, що це СТС, то шляху назад вже немає. Оскільки ви його придбали, то стаття 359 УК України вам гарантована! Замкнутий круг, створений владою не в цілях турботи про безпеку народу, а в цілях захисту від народу ... ".
Законопроект
Згаданий вище законопроект № 1196 передбачає, що винятковий перелік СТС встановлюватиметься Кабінетом Міністрів України. Автор проекту пояснює необхідність прийняття змін до кодексів тим, що на сьогодні до категорії спеціальних технічних засобів штучно відносяться товари побутового призначення (мобільні телефони, диктофони і так далі), "через що не лише блокується розвиток підприємництва в Україні, але і грубо порушуються права і свободи громадян".
Ми досить позитивно оцінюємо законодавчу ініціативу; в той же час, запропоновані зміни є недостатніми для повного врегулювання питань, пов'язаних із зверненням СТС.
Варто звернути увагу на те, що основною функціональною відмінністю СТС від виробів міжгалузевого і побутового призначення визначені в експлуатаційній документації на виріб функціональні, конструктивні або інші пристосування СТС для укриття від імені власника, носія, користувача або хранителя інформації факту доступу до цієї інформації і спеціальної її обробки (а саме - створення, збору, обробки, накопичення, зберігання, пошуку, поширення і споживання). При встановленні карної відповідальності за дії із СТС слід виходити не лише з факту використання обличчям СТС, але і з мети і наслідків застосування.
Можливо, було б краще гіпотезу статті 359 УК України викласти в наступній редакції: "Незаконний збут спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, а також незаконне їх використання з метою негласного отримання інформації, внаслідок чого був або міг бути причинний шкода законом, що охоронявся, правам, свободам або інтересам окремих громадян, державним або громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб карається ... ".
Софістика
Не дивлячись на все це, а також закривши очі на невдячність такої справи, як аналіз судових рішень, що не набрали законної сили, дозволимо собі припустити, що навіть при існуючому формулюванні відповідних норм Карного кодексу більшість згаданих вироків по СТС мають бути скасованаадже СТС вилучені з цивільного обороту з порушенням вимог частини 2 статті 178 ГК України і чітко не визначені на рівні закону.
Усі нормативно-правові акти, які регулюють відповідні стосунки, являються підзаконними. Зокрема, в наказі Служби безпеки України від 12.08.2005 року № 440 і наказі Центрального управління СБУ від 31.01.2011 № 35 визначено, що спеціальними технічними засобами є технічні засоби, устаткування, апаратура, прилади, пристрої, програмне забезпечення, препарати і інші вироби, призначені (спеціально розроблені, виготовлені, запрограмовані або пристосовані) для негласного отримання інформації. У наказі Державного комітету України з питань регуляторної політики і підприємництва, Служби безпеки України від 10 жовтня 2006 року № 92/669 міститься те, що трохи переформулювало, але таке ж по сенсу визначення СТС і виділяється декілька їх видів, наприклад, засобу негласного отримання і реєстрації аудіоінформації, візуального спостереження і документування, контролю поштових повідомлень і відправлень та ін.
Крім того, листом Державної митної служби України від 2.11.2004 року для кожного з видів СТС приведений орієнтовний перелік таких предметів і їх ознаки (до травня 2006 року цей документ був з грифом "Для службового користування"). Основними ознаками приналежності виробів до СТС являються:
1) мініатюрне виконання виробу в цілому або окремого модуля;
2) конструктивне виконання виробів у вигляді безкорпусних мініатюрних модулів;
3) використання при проектуванні радіоелектронних виробів рішень схемотехнік або конструкторських, спрямованих на протидію пошуковим радіоелектронним засобам.
Безумовною ознакою являється конструктивне виконання виробів у закамуфльованому виді чи у виді, який передбачає їх камуфляж.
Переміщення таких засобів через кордон регулюється також постановою Кабінету Міністрів України від 28 січня 2004 року № 86, а саме частиною 3 розділи 5, яка так і називається "Спеціальні технічні засоби".
Для того, щоб заглянути в корінь проблеми, необхідно визначити, що має на увазі законодавець під словом "незаконне" у тексті статті 359 УК України.
Так, розробка, виготовлення і торгівля СТС можливі лише для потреб державних органів, підрозділи яких здійснюють оперативно-розшукову, розвідувальну і контррозвідувальну діяльність, а також міжнародних правоохоронних організацій, спеціальних служб і правоохоронних органів іноземних держав. Цим займаються підприємства, які отримали ліцензію від Служби безпеки України на заняття такою діяльністю. Виготовлення СТС і торгівля ними здійснюються на підставі відповідних договорів з їх замовниками. Відповідно, якщо придбання, збут і використання СТС особами, що не мають на це законних підстав (ліцензії), визнається кримінально карним діянням, і при цьому суб'єкти використання СТС обмежуються спеціальними державними органами, це означає, що СТС є вилученими з цивільного обороту.
Частину 2 статті 178 Цивільного кодексу України встановлює, що види об'єктів громадянських прав, знаходження яких в обороті не допускається або обмежено (допускається по спеціальному дозволу), встановлюється законом.
Постановою Верховної Ради України від 17 червня 1992 року визначений перелік видів майна, яке не може знаходитися у власності громадян, громадських об'єднань, міжнародних організацій і юридичних осіб інших держав на території України. У цей перелік включені СТС. Проте, у Україні зараз не існує закону, який би містив положення про вилучення СТС з цивільного обороту, так само і немає закріпленого в законі визначення СТС. Звідси, вироки судів відносно осіб, засуджених по статтях 201 і 359 УК України є незаконними, оскільки підрозділи СБУ незаконним чином узяли на себе повноваження Верховної Ради України в частині розгляду і прийняття нормативних актів про заборону "видів об'єктів громадянських прав, знаходження яких в цивільному обороті не допускається".
Це відбувається шляхом дослідження фахівцями-експертами інституту СБУ (до речі, не включених в державний реєстр Міністерства юстиції, як атестованих експертів з цих питань), предметів побутового призначення зі вбудованими відеокамерами або мікрофонами, і виписаних виводів, в яких без посилання на Закон України формально відносять ці речі до СТС, тобто до предметів, заборонених в цивільному обороті в Україні.
Справедливості ради не можна обійти той факт, що сьогодні Служба безпеки України намагається чітко визначити поняття СТС і конкретні предмети, які рахують СТС.
На офіційному сайті СБУ в розділі "Актуально" міститься загальна довідкова інформація про СТС, датована 18 лютого 2013 року. Також СБУ визначило деякі предмети, які вважаються СТС і ті, які не рахуються. Наприклад, СТС являються:
- Кулькова ручка зі вбудованою HD- відеокамерою, що дозволяє непомітно для оточення знімати відео у форматі AVI, а також робити цифрові JPEG- фотографії.
- Ручний годинник зі вбудованою відеокамерою, яка дозволяє записувати звук і знімати відео у форматі AVI, підтримує карту пам'яті microSD об'ємом до 32 Гб.
- Стільниковий годинник зі вбудованою камерою і детектором рухи, які записують звук і відео в HD- якості.
- Брелок з відеокамерою, записуючий звук і відео у форматі AVI. Час безперервної роботи до 60 хвилин.
- GSM- жучок у вигляді комп'ютерної миші, попільнички, підставки для канцтоварів. У нього вбудований непомітний слот для SIM- карти. Досить подзвонити на номер SIM- карти, щоб почути усе, що відбувається в радіусі 10 метрів.
- Окуляри зі вбудованою в оправу на переніссі відеокамерою, що дозволяє непомітно для оточення знімати відео у форматі AVI, а також робити цифрові JPEG- фотографії.
Цікаво, що таке інформування громадськості з боку СБУ почалося зовсім нещодавно і обумовлено тими резонансними справами, про які згадувалося на початку. Тобто, багато хто вже засуджений, а пояснення від СБУ з'являються постфактум.
Наступним логічним кроком "на хвилі доброти" від СБУ була б пропозиція добровільно здати такі речі в правоохоронні органи, як це щорічно робиться під час місячника по добровільній здачі незареєстрованої зброї.
Але усе "покращення" від СБУ не мають ніякої цінності, поки не буде законодавчо встановлено вилучення СТС з цивільного обороту і ухвалений закон, який вніс би запропоновані зміни до Карного кодексу України і Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Дмитро Гадомский, Адвокат, партнер практики ІТ і медіа права ЮК "Юскутум"
Богдан Дучак, Молодший юрист практики ІТ і медіа права ЮК "Юскутум"
