В начале этого года в Верховной Раде зарегистрирован законопроект № 1196, которым предлагается отменить уголовную ответственность за приобретение специальных технических средств негласного получения информации (далее - СТС) и уменьшить сроки наказания за их незаконное производство, сбыт или использование.
Попробуем разобраться, с чем связана такая законодательная инициатива и почему вдруг следует отменить уголовную ответственность за приобретение видеонянь, мобильных телефонов и видеорегистраторов.
Десятидолларовая угроза национальной безопасности
В США запрещено играть в домино по воскресеньям и носить в церкви искусственные усы; в Великобритании все еще разрешается отстреливать из лука шотландцев; во Франции запрещено фотографировать милиционеров; в Австралии запрещено носить розовые брюки после обеда; в Украине запрещено хранение самодельного самогонного аппарата. В мире множество странных законов, с которых все весело смеются, пока эти самые законы не применяются к ним.
Помимо запрета хранения самогонного аппарата в Украине есть еще как минимум две нормы, с которых можно посмеяться, если бы не весьма печальные последствия их применения. Это статья 359 Уголовного кодекса Украины, которая устанавливает ответственность за незаконное приобретение, сбыт и использование СТС. И статья 201, которая устанавливает ответственность за контрабанду этих самых СТС.
В целом, намерение законодателя понятно: на прослушивание чужих телефонных разговоров, скрытую видеосъемку, перехват и чтение электронной почты и другие виды вмешательства в личную жизнь и коммерческую деятельность государство, которое таким образом заботится о национальной безопасности, должно иметь монополию. Однако, причем здесь дешевые фонарики и брелоки китайского производства?
Проблема в том, что подзаконные нормативно-правовые акты принимают национальную безопасность достаточно близко к сердцу, в результате чего под определение запрещенного для использования СТС попадает любое популярное сегодня устройство со встроенной видеокамерой, например мобильный телефон или видеорегистратор. Вне закона являются любые миниатюрные видеокамеры, замаскированные под различные предметы (несмотря на оптическое разрешение); приборы ночного видения, и другое.
Видимо, США это не та страна, на законодательство которой следует равняться в этом вопросе Украине (там разрешено владение оружием), но все же стоит обратить внимание, что в США отсутствуют какие-либо запреты на пользование приборами ночного видения, или миниатюрными камерами и другими подобными приборами. Интересно, что запрета на ввоз СТС нет ни в одной стране Европы. Наверное, ни США, ни Европа не видят угрозы национальной безопасности от подобных устройств стоимостью 10 долларов…
Чтобы оценить масштабы проблемы и, соответственно, понять сарказм в вышесказанном, следует ввести соответствующий запрос в поиске Google или Едином государственном реестре судебных решений, или же на официальном сайте Службы безопасности Украины.
Наиболее известным из сотен уголовных дел, которые в настоящее время находятся на разных стадиях расследования, является дело Андрея Фенченко. 28 марта судья Соломенского районного суда г. Киева огласил обвинительный приговор. Интересно, что сторона обвинения ранее изменила квалификацию деяния по части 2 статьи 359 УК Украины на часть 1 (части 2 статьи 15 УК Украины - оконченное покушение) и отказалась от обвинения по статьям 201 и 263 УК Украины, однако судя по аудиозаписи заседания, суд признал господина Фенченко виновным именно по ч. 2.
Корень зла очень хорошо осветил в своем блоге обвиняемый: «сегодня в Украине у граждан в принципе не существует возможности узнать, является ли тот или иной предмет СТС до принятия решения о покупке. Экспертизу делают только после приобретения устройства, а перечень запрещенных СТС с примерами и разъяснениями никто не предоставляет, так как это можно сделать только с помощью экспертизы в каждом отдельном случае. Схема такая: вы обращаетесь в органы СБУ (милиции, таможни) с вопросом, можно ли приобрести определенное устройство, не будет ли оно запрещенным, не относится ли к СТС? В ответ вам скажут, что нужно провести экспертизу этого устройства и только при его наличии. В итоге вы его купите, и если потом экспертиза покажет, что это СТС, то пути назад уже нет. Поскольку вы его приобрели, то статья 359 УК Украины вам гарантирована! Замкнутый круг, созданный властью не в целях заботы о безопасности народа, а в целях защиты от народа ... ».
Законопроект
Упомянутый выше законопроект № 1196 предусматривает, что исключительный перечень СТС будет устанавливаться Кабинетом Министров Украины. Автор проекта объясняет необходимость принятия изменений в кодексы тем, что на сегодняшний день к категории специальных технических средств искусственно относятся товары бытового назначения (мобильные телефоны, диктофоны и т.д.), «из-за чего не только блокируется развитие предпринимательства в Украине, но и грубо нарушаются права и свободы граждан».
Мы достаточно позитивно оцениваем законодательную инициативу; в то же время, предложенные изменения являются недостаточными для полного урегулирования вопросов, связанных с обращением СТС.
Стоит обратить внимание на то, что основным функциональным отличием СТС от изделий межотраслевого и бытового назначения есть определенные в эксплуатационной документации на изделие функциональные, конструктивные или другие приспособления СТС для укрытия от лица владельца, носителя, пользователя или хранителя информации факта доступа к этой информации и специальной ее обработки (а именно - создания, сбора, обработки, накопления, хранения, поиска, распространения и потребления). При установлении уголовной ответственности за действия по СТС следует исходить не только из факта использования лицом СТС, но и из цели и последствий применения.
Возможно, было бы лучше гипотезу статьи 359 УК Украины изложить в следующей редакции: «Незаконный сбыт специальных технических средств негласного получения информации, а также незаконное их использование с целью негласного получения информации, в результате чего был или мог быть причинен вред охраняемым законом правам, свободам или интересам отдельных граждан, государственным или общественным интересам или интересам отдельных юридических лиц наказывается ... ».
Софистика
Несмотря на все это, а также закрыв глаза на неблагодарность такого дела, как анализ судебных решений, не вступивших в законную силу, позволим себе предположить, что даже при существующей формулировке соответствующих норм Уголовного кодекса большинство упомянутых приговоров по СТС должны быть отменены, ведь СТС изъяты из гражданского оборота с нарушением требований части 2 статьи 178 ГК Украины и четко не определены на уровне закона.
Все нормативно-правовые акты, которые регулируют соответствующие отношения, являются подзаконными. В частности, в приказе Службы безопасности Украины от 12.08.2005 года № 440 и приказе Центрального управления СБУ от 31.01.2011 № 35 определено, что специальными техническими средствами являются технические средства, оборудование, аппаратура, приборы, устройства, программное обеспечение, препараты и другие изделия, предназначенные (специально разработаны, изготовлены, запрограммированы или приспособлены) для негласного получения информации. В приказе Государственного комитета Украины по вопросам регуляторной политики и предпринимательства, Службы безопасности Украины от 10 октября 2006 года № 92/669 содержится немного переформулированное, но такое же по смыслу определение СТС и выделяется несколько их видов, например, средства негласного получения и регистрации аудиоинформации, визуального наблюдения и документирования, контроля почтовых сообщений и отправлений и др.
Кроме того, письмом Государственной таможенной службы Украины от 2.11.2004 года для каждого из видов СТС приведен ориентировочный перечень таких предметов и их признаки (до мая 2006 года этот документ был с грифом «Для служебного пользования»). Основными признаками принадлежности изделий к СТС являются:
1) миниатюрное исполнение изделия в целом или отдельного модуля;
2) конструктивное исполнение изделий в виде бескорпусных миниатюрных модулей;
3) использование при проектировании радиоэлектронных изделий схемотехнических или конструкторских решений, направленных на противодействие поисковым радиоэлектронным средствам.
Безусловным признаком является конструктивное исполнение изделий в закамуфлированном виде или в виде, который предусматривает их камуфляж.
Перемещение таких средств через границу регулируется также постановлением Кабинета Министров Украины от 28 января 2004 года № 86, а именно частью 3 раздела 5, которая так и называется «Специальные технические средства».
Для того, чтобы заглянуть в корень проблемы, необходимо определить, что подразумевает законодатель под словом «незаконное» в тексте статьи 359 УК Украины.
Так, разработка, изготовление и торговля СТС возможны лишь для нужд государственных органов, подразделения которых осуществляют оперативно-розыскную, разведывательную и контрразведывательную деятельность, а также международных правоохранительных организаций, специальных служб и правоохранительных органов иностранных государств. Этим занимаются предприятия, которые получили лицензию от Службы безопасности Украины на занятие такой деятельностью. Изготовление СТС и торговля ими осуществляются на основании соответствующих договоров с их заказчиками. Соответственно, если приобретение, сбыт и использование СТС лицами, не имеющими на это законных оснований (лицензии), признается уголовно наказуемым деянием, и при этом субъекты использования СТС ограничиваются специальными государственными органами, это означает, что СТС являются изъятыми из гражданского оборота.
Часть 2 статьи 178 Гражданского кодекса Украины устанавливает, что виды объектов гражданских прав, нахождение которых в обороте не допускается или ограничено (допускается по специальному разрешению), устанавливается законом.
Постановлением Верховной Рады Украины от 17 июня 1992 года определен перечень видов имущества, которое не может находиться в собственности граждан, общественных объединений, международных организаций и юридических лиц других государств на территории Украины. В этот перечень включены СТС. Однако, в Украине сейчас не существует закона, который бы содержал положение об изъятии СТС из гражданского оборота, так же и нет закрепленного в законе определение СТС. Отсюда, приговоры судов в отношении лиц, осужденных по статьям 201 и 359 УК Украины являются незаконными, так как подразделения СБУ незаконным образом взяли на себя полномочия Верховной Рады Украины в части рассмотрения и принятия нормативных актов о запрете «видов объектов гражданских прав, нахождение которых в гражданском обороте не допускается».
Это происходит путем исследования специалистами-экспертами института СБУ (кстати, не включенных в государственный реестр Министерства юстиции, как аттестованных экспертов по этим вопросам), предметов бытового назначения со встроенными видеокамерами или микрофонами, и выписанных выводов, в которых без ссылки на Закон Украины формально относят эти вещи к СТС, т.е. к предметам, запрещенным в гражданском обороте в Украине.
Справедливости ради нельзя обойти тот факт, что сегодня Служба безопасности Украины пытается четко определить понятие СТС и конкретные предметы, которые считают СТС.
На официальном сайте СБУ в разделе «Актуально» содержится общая справочная информация о СТС, датированная 18 февраля 2013 года. Также СБУ определило некоторые предметы, которые считаются СТС и те, которые не считаются. Например, СТС являются:
- Шариковая ручка со встроенной HD-видеокамерой, позволяющей незаметно для окружающих снимать видео в формате AVI, а также делать цифровые JPEG-фотографии.
- Ручные часы со встроенной видеокамерой, которая позволяет записывать звук и снимать видео в формате AVI, поддерживает карту памяти microSD объемом до 32 Гб.
- Сотовые часы со встроенной камерой и детектором движения, которые записывают звук и видео в HD-качестве.
- Брелок с видеокамерой, записывающий звук и видео в формате AVI. Время непрерывной работы до 60 минут.
- GSM-жучок в виде компьютерной мыши, пепельницы, подставки для канцтоваров. В него встроен незаметный слот для SIM-карты. Достаточно позвонить на номер SIM-карты, чтобы услышать все, что происходит в радиусе 10 метров.
- Очки со встроенной в оправу на переносице видеокамерой, позволяющей незаметно для окружающих снимать видео в формате AVI, а также делать цифровые JPEG-фотографии.
Интересно, что такое информирование общественности со стороны СБУ началось совсем недавно и обусловлено теми резонансными делами, о которых упоминалось в начале. То есть, многие уже осуждены, а объяснения от СБУ появляются постфактум.
Следующим логическим шагом «на волне доброты» от СБУ было бы предложение добровольно сдать такие вещи в правоохранительные органы, как это ежегодно делается во время месячника по добровольной сдаче незарегистрированного оружия.
Но все «покращення» от СБУ не имеют никакой ценности, пока не будет законодательно установлено изъятие СТС из гражданского оборота и принят закон, который внес бы предложенные изменения в Уголовный кодекс Украины и Кодекс Украины об административных правонарушениях.
Дмитрий Гадомский, Адвокат, партнер практики ІТ и медиа права ЮК «Юскутум»
Богдан Дучак, Младший юрист практики ІТ и медиа права ЮК «Юскутум»
