Застава корпоративних правий як самостійне забезпечення зобов'язань є недієвою, навіть якщо у заставу передано частки, які складають 100 % статутного капіталу. Використання цього інструменту виправдане лише за умови обтяження заставою цінних активів компанії, корпоративні права в якій передано у заставу.
На що сподівається позичальник, який одержує корпоративні права у заставу?
Професійний позичальник - фінансова установа - ні на що особливо не сподівається. І справа навіть не в місцевій специфіці чи недосконалості українського законодавства. У практиці забезпечених позик у багатьох країнах застава корпоративних правий також розглядається як додатковий засіб, до якого вдаються, аби зібрати повний набір можливих способів забезпечення. Інакше кажучи, якщо умови позики передбачають встановлення застави на "усе і уся", тоді вже і про корпоративні права не забувають. Але якщо законодавство не дає можливості структурувати позику таким чином, аби це був гібрид боргового та дольового фінансування (т. зв. mezzanine financing)який дозволяє у випадку дефолту трансформувати боргові відносини у відносини участі в капіталі, застава корпоративних прав є слабким забезпеченням.
Застава обмежує можливість розпоряджатися часткою, а не здійснювати права з частки.
Застава прав на частки у статутному капіталі товариства не робить це товариство підконтрольним заставодержателю. Якщо учасник товариства передавши у заставу свою частку, це не позбавляє його правий як учасника і не обмежує можливості брати доля в управлінні товариством.
У світовій практиці фінансування із забезпеченням заставою корпоративних прав або акцій застосовується дієвий засіб протидії ухваленню за допомогою заставленої частки або акцій шкідливих для фінансового стану компанії рішень - безвідклична довіреність |
У світовій практиці фінансування із забезпеченням заставою корпоративних прав або акцій застосовується дієвий засіб протидії ухваленню за допомогою заставленої частки або акцій шкідливих для фінансового стану компанії рішень - безвідклична довіреність. У Україні випадки застосування безвідкличних довіреностей визначені в окремих актах законодавства, і нашого випадку серед них немає. Отже, право учасника не може бути гарантовано для заставодержателя усунуто або обмежено у можливості брати доля в управлінні товариством. А якщо так, то у будь-який момент товариство може позбутися цінних активів або іншими чином погіршити свій фінансовий стан.
Однак навіть якщо учасник товариства з переданням у заставу корпоративних прав візьме на собі додаткові зобов'язання за договором (наприклад, не голосувати за жодні рішення без попередньої згоди заставодержателя), ризик невиконання таких зобов'язань майже нереально усунути.
Але навіть якщо учасник утримуватиметься від участі у прийнятті будь-яких рішень, є тій, хто від таких рішень утриматись не може. Це виконавчий орган товариства. Тільки введення жорсткої системи контролю прийняття рішень виконавчим органом може зменшити ризик того, що компанія зі значним статутним капіталом стані воднораз порожньою мушлею. Але встановлення такого контролю (наприклад, шляхом призначення на посади у виконавчому органі представників заставодержателя) однозначно виходить за межі заставних відносин.
Звернення стягнення на заставлені корпоративні права - малоефективне.
Законодавству про заставу та про господарські товариства вже по дві десятки років, а суди досі не визначилися з практикою їх застосування. У одних випадках суди вказують на ті, що корпоративні права є майновими правами, а відповідно до ст. 23 Закону України "Про заставу" при заставі майнових прав реалізація предмета застави проводитися шляхом поступки заставодавцем заставодержателю вимог, що випливають із заставленого права. Цим іноді обгрунтовуються позитивні для кредитора рішення про визнання його прав на корпоративні права, які в окремих випадках навіть супроводжуються сумнівною вимогою до державного реєстратора зареєструвати зміни до статуту, пов' язані зі зміною учасників.
|
Костянтин Пільков |
Більш виваженою, однак і такою, що створює перешкоди кредиторові, є позиція про ті, що відповідно до статті 149 ЦК України та статті 57 Закону України "Про господарські товариства" можливим є лише звернення стягнення на частину майна товариства з обмеженою відповідальністю, пропорційну частці учасника товариства у статутному капіталі. Кредитори такого учасника мають право вимагати від товариства виплати вартості частини майна товариства, пропорційної частці боржника у статутному капіталі, або виділу відповідної частини майна для звернення на нього стягнення. Частина майна, що підлягає виділу, або обсяг коштів, що становлять її вартість, встановлюється згідно з балансом, який складається на дату пред'явлення вимог кредиторами. Опираючись на ці норми, суди роблять висновок про ті, що законодавцем встановлено спеціальний механізм стягнення боргу за рахунок застави частки в статутному капіталі товариства при додержанні якого кредитор матиме право на майнові права учасника-боржника і не впливатиме на управління товариством.
Отже, в результаті стягнення кредитор не повинний набути прав учасника товариства, а може розраховувати лише на частину вартості майна товариства згідно з балансом, який складається на дату пред'явлення вимог кредиторами. Можемо собі уявити, які зміни іноді відбуваються у фінансовому стані підприємств від моменту, коли стає відомо про намір звернути стягнення до звернення стягнення.
Навіщо потрібна така застава?
Візьмемо для прикладу компанію, яка володіє цінними активами (нерухомим майном) вартістю 100 млн. грн. Компанія може передати у заставу це майно. Окрім того, власники (учасники) компанії можуть передати у заставу належні їм частки у статутному капіталі компанії. Але якщо вартість компанії, а отже ринкова вартість часток, складає 100 млн. грн., не варто розглядати сукупну вартість забезпечення (нерухомість плюс корпоративні права) як 200 млн. грн. Ми матимемо справу просто з двома альтернативними способами стягнути борг за рахунок заставленого майна.
Застава корпоративних прав корисна за умови застави цінних активів, якими володіє компанія, права у якій заставлено. Якщо у нашому прикладі нерухомість компанії буде передана в іпотеку, а учасники компанії передадуть у заставу корпоративні права, кредитор залишить для собі відкритими такі можливості:
1. Якщо звернення стягнення на нерухоме майно розглядатиметься як більш зручна альтернатива, застава корпоративних прав забезпечить відсутність деяких "сюрпризів", наприклад, коли у процесі стягнення контроль над компанією переходити до третіх осіб, які підключаються до боротьби з новою силою.
2. Якщо ж акцент зроблено на зверненні стягнення на корпоративні права, то застава основних активів повинна забезпечити реальну вартість забезпечення. Отже, варто знову зробити акцент на тому, що застава корпоративних прав сама по собі не забезпечить збереження реальної вартості компанії. Навіть якщо кредитор зможе звернути стягнення на частку у статутному капіталі, єдине майно, яку залишиться у власності компанії на тій момент, може бути тільки ті, яку вже було заставлене.
Малоефективно, зате правильно!
Для того аби не втратити принаймні тієї малої частки ефективності застави корпоративних прав, про якові вже йшлося, застава повинна бути правильно встановлена. Протягом останніх п'яти років накопичена судова практика у справах про звернення стягнення на корпоративні права. Ця практика свідчить, що найбільш популярним "контрударом" у відповідь на спробу звернути стягнення на частку є зустрічний позов про визнання недійсним договору застави, а найбільш популярною підставою для оспорювання договору застави - невідповідність предмета застави вимогам закону щодо здатності бути відчуженим.
Цивільний кодекс (стаття 576) та Закон України "Про заставу" (стаття 4) встановлюють, що предметом застави може бути лише таке майно (майнові права), що може бути відчужене заставодавцем і на яку може бути звернене стягнення. Згідно зі статтею 147 ЦК України учасник товариства з обмеженою відповідальністю має право продати чи іншим чином відступити свою частку (її частину) у статутному капіталі одному або кільком учасникам цього товариства. Однак відчуження учасником товариства з обмеженою відповідальністю своєї частки (її частини) третім особам допускається, якщо інше не встановлено статутом товариства. Це "інше" дуже часто встановлено у статутах товариств і полягає воно у тому, що, як правило, відчуження частки здійснюється за згодою інших учасників з дотриманням переважного права інших учасників на придбання відчужуваної частки. У архіві автора є матеріали декількох справ, де відсутність доказів дотримання такого порядку стала підставою для визнання договорів застави недійсними. Тім, хто ставити собі мету недопустити загрози недійсності договору, варто приділити особливу увагу дотриманню процедури одержання згоди інших учасників товариства на заставу та можливе відчуження заставлених корпоративних прав. Навіть якщо всі учасники передають у заставу свої корпоративні права, а статут товариства не містить обмежень на відчуження, не зайвим буде одержати від шкірного учасника окрему письмову згоду на заставу та відчуження іншими учасниками своїх прав, а також домогтися проведення учасниками зборів, на яких смороді ухвалять рішення вже як орган управління про згоду на заставу та відчуження. Такі запобіжні заходь не є спробою "влучити пальцем у небо" та обкластися папірцями сумнівної правової природи від елементарного незнання, сморід продиктовані суперечливою судновою практикою.
Костянтин Пільков
керуючий партнер ЮФ Cai & Lenard
___________________________________________________________
"ЮРИСТ & ЗАКОН" - це електронне аналітичне видання, що входить в інформаційно-правові системи ЛІГА :ЗАКОН і створене спеціально для юристів і фахівців, що потребують якісної аналітичної інформації про зміни, що відбуваються в правовому полі України. З питань придбання видання "ЮРИСТ & ЗАКОН" звертайтеся до менеджерам ЛІГА :ЗАКОН чи дорегіональним дилерам.
