"Закон, зроблений в Німеччині", - це значно більше, чим просто зухвала відповідь Берліна на адресу лондонських юристів. При найближчому розгляді виявляється, що німецьке право і правова система мають безліч перевагщо проявляються на міжнародному рівні. Німці уміють не лише робити автомобілі, але і писати і закони.
I. Матеріальне право
Центральним кодексом частки права є Цивільний кодекс Німеччини (BGB). Він набув чинності 01.01.1900 і до сьогоднішнього дня зберіг свою структуру. BGB є чітко структурованим і пропонує оптимальні рішення для найважливіших видів договорів. До того ж, не потрібні об'ємні договори, такі як, наприклад, у британській правовій системі, так само як і визначення термінів, оскільки основні поняття в німецькому праві вже мають визначення, прописані в законах. За рахунок цього економляться засоби при складанні договорів, і до того ж забезпечується прозорість. З іншого боку, у Сторін залишається можливість відступати від положень законодавства. Адже принцип договірної свободи є центральним положенням в BGB. Межі договірної свободи утворюють імперативні норми (наприклад, нормативно-правові акти про захист прав споживачів, орендарів; речове право), правові заборони і загальноприйняті норми моралі.
В результаті подальшого читання Торгового кодексу (HGB; комерційне і господарське право)Закону про ТОВ (GmbH Gesetz) і Закону про компанії (AktG) вже склалося уявлення про основну область цивільного права. Розуміння цього читання спрощується завдяки наявності різноманітної коментуючої літератури. Правоприменитель знаходить в коментарях думки теоретиків і, що у більшості випадку є вирішальним, посилання на судові рішення (також можна знайти посилання на джерела рішень судів нижчої інстанції, земельних і верховних земельних судів). Кодифікація права і увесь масив вже прийнятих рішень (навіть якщо вони не є обов'язковими для суду, що приймає рішення, у зв'язку з незалежністю суддів) роблять судовий розгляд значною мірою передбачуваним. У більшості випадків німецьких судах вирішуються вже не правові питання, а швидше суперечки про факти і їх доказовість.
У недавньому минулому намітилася цікава тенденція, пов'язана головним чином з такою англійською організаційно-правовою формою, як компанія з обмеженою відповідальністю (LLC). Остання довгий час вона була привабливою передусім для початкуючого бізнесу завдяки практично не існуючим вимогам до розміру пайового капіталу. Тому багато підприємств реєстрували свої компанії (формально) у Великобританії. Законодавець відреагував на ситуацію, що створилася, і ввів у рамках Закону про компанії з обмеженою відповідальністю так зване підприємницьке суспільство, статутний капітал якого не повинен досягати 25 000 євро, потрібних для "звичайного" ТОВ. Внаслідок цього німецьке акціонерне право відійшло від минулого золотого принципу залучення і збереження законно встановленого статутного капіталу.
У будь-якому випадку німецьке корпоративне право також зручно для злиття і поглинань. Окрім статуту в німецькому праві також є присутнім "акціонерна угода" (англ. Shareholder Agreement)за допомогою якого можна отримати вигоду з надзвичайно гнучкого корпоративного права. При цьому по-різному оформлені права голосу і отримання дивідендів, опціони, договори, згідно з якими акціонери або пайовики, що мають право голосу, зобов'язуються здійснити своє право певним, заздалегідь обумовленим чином, а також інший "арсенал" особливих положень не чужий німецькому праву, а воно, у свою чергу, не створює їм перешкод. В той же час німецьке корпоративне право захищає міноритарних акціонерів в справедливому балансі інтересів, наприклад, за рахунок переважного права акціонера на придбання нових акцій (при збільшенні акціонерного капіталу), що повинне запобігати розмивання доль. Навпаки, акціонерне право надає мажоритарному акціонерові, якщо його доля участі складає від 95 %, право на викуп доль інших акціонерів (англ. squeeze - out - "витіснення").
Також німецькому законодавству чуже змішування стягнення і права на відшкодування збитків (англ. punitive damages - "штрафні збитки"). Німецьке право наслідує принцип відшкодування збитків. Крім того сторони можуть домовитися про паушальну суму відшкодування збитку шляхом укладення відповідних угод.
II.Право загальних умов укладення угод
Загальні умови укладення угод (йому. "AGB" - ОУЗС) - це усе сформульовані договірні умови для безлічі договорів, які одна договірна сторона (ОУЗС, що застосовує) ставить іншій договірній стороні при укладенні договору. Часто йдеться про текст, "надрукований дрібним шрифтом" в додатках до договору, наприклад, загальні умови купівлі-продажу, вживані виробниками. Таким чином, ці умови не підлягають обговоренню, а задані за принципом "або так, або немає" (англ. "take it or leave it"). У разі масових договірних стосунків, наприклад, між банком і його клієнтами, на практиці це по-іншому і не можливо (ОУЗС для банків).
Загальні умови укладення угод в німецькому законодавстві піддалися окремому регулюванню. Спочатку вони регулювалися особливим законом, а саме - Законом про ОУЗС, а пізніше були включені до Цивільного кодексу (Боргове право /загальна частина, §§ 305-310 BGB). Метою законодавчого регулювання є захист "іншої" договірної сторони, оскільки умови укладення угод не обговорюються окремо. ОУЗС, ущемляючі інтереси іншої сторони, є згідно із законом недійсними.
Право ОУЗС вважалося і все ще вважається каменем спотикання для міжнародного прориву німецького права. Проте це необгрунтовано і перебільшено. Вірно те, що право ОУЗС спочатку захищало тільки споживачів (b2c). Поширення сфери застосування права ОУЗС на бізнес-сферу (b2b) було додане вже пізніше. Виключенням є лише небагато сфер, зокрема, корпоративне право. Тому, принаймні, така важлива корпоративна сфера (СП, прямі інвестиції) не потрапляє під дамокл меч права ОУЗС. Проте і у сфері договірного права справи йдуть не так погано. З одного боку, право ОУЗС забороняє певні пункти договору, що відповідає справедливим інтересам, якщо врахувати, що одна сторона договору економічно нав'язує їх іншій стороні. Нерівність переговорної позиції не має бути на шкоду слабкішій стороні. З іншого боку, сторонам не забороняється, особливо у сфері б-ту-б, окремо обумовлювати умови договору. Адже положення ОУЗС застосовуються тільки до сформульованих умов договору. Індивідуальні угоди завжди мають пріоритет і повинні порівнюватися тол?до із загальними заборонами (не порушення законодавчих заборон, загальноприйнятих норм моралі і т. д.).
III.Довіра суспільства до реєстрів
Неоцінимі переваги в правовідносинах мають, передусім, 2 реєстри: поземельна книга для реєстрації прав власності на нерухомість і торговий реєстр для реєстрації комерційних компаній (таких компаній з капіталом, що притягається, як AG (АТ) і GmbH (ТОВ), і торгових товариств) і підприємців.
Поземельна книга видає остаточно і обов'язково інформацію про власників нерухомості і існуючі обтяження. Покупець або банк, якому потрібні гарантії, можуть покладатися на записи, що містяться в поземельній книзі, достовірність даних цього реєстру захищена. Для реєстрації подаються тільки нотаріально завірені свідчення, а зміни вносяться уповноваженими судовими службовцями.
Торговий реєстр, з даними якого можна також ознайомитися в режимі онлайн (www.handelsregister.de), дає довідки про будь-яку інформацію, яку, наприклад, компанії подали згідно із законодавчими вимогами. Тут, окрім іншого, можна знайти статути, річні фінансові звіти, списки учасників, відомості про уповноважених осіб. Основну інформацію, потрібну для укладення договору чи придбання доль, можна отримати дуже швидков основному безкоштовно або за помірну плату. Проте і тут важливою є захищеність правовідносин відповідними положеннями про добру віру. Позитивна віра в достовірність внесених реєстраційних записів захищена так само, як і негативна віра в них. Остання означає, що в разі, якби реєстраційний запис мав бути внесений в реєстр, але не була зроблена, то добра віра в нерозголошування цього торговим реєстром користується захистом. Отже кожна зацікавлена сторона може швидко і без сторонньої допомоги отримати достовірні дані; відпадає необхідність у витратах на тривалу платну перевірку (due diligence), страхування правового титулу (англ. title - insurance), як в інших правових системах, не вимагається.
IV.Процесуальне право
1.Государственная юрисдикція
Основу утворює Цивільний процесуальний кодекс (ZPO). У нім досить детально описані порядок судочинства, процесуальні права і обов'язки сторін і суду, порядок інстанції руху справи, допустимі докази, терміни і наслідки порушення термінів і так далі. Хоча позовні вимоги заявляє позивач, процес веде суд. Він може визначати, чи слід з'ясувати під час першого слухання фактичні обставини справи і його правовий статус, або першому усному слуханню спочатку передуватиме письмове попереднє виробництво. Увесь процес підкоряється нормі прискорення. Суд повинен максимально швидко завершити розгляд суперечки, адже тільки своєчасні рішення задовольняють потребу в правовому захисті і до того ж полегшують роботу органів правосуддя. Тому на будь-якому етапі судового розгляду суд докладає зусиль для того, щоб добитися укладення сторонами світової угоди.
У судах нижчої інстанції (при сумі позову до 5000 євро) 50 % судових процесів завершуються впродовж 3 місяців. У земельних судах (при сумі позову понад 5000 євро) кожен третій судовий процес завершується після закінчення 3 місяців, а наступні 25 % - не пізніше, ніж через 6 місяців.
Витрати, у свою чергу, є помірними і із самого початку передбачуваними. Як судові витрати, так і гонорари адвокатів залежать від суми позову і збільшуються в зворотній пропорції. У земельному суді і вищих судах сторону повинен обов'язково представляти адвокат, допущений до практики в судах Німеччини; тільки у судах нижчої інстанції сторони можуть представляти себе самі.
Наочні приклади:
Сума позову : 500 000 євро
Судові витрати 8 868,00 євро
Витрати на власного адвоката 8 936,90 євро (в т.ч. 19 % ПДВ)
Сума позову : 5 000 000 євро
Судові витрати 49 368,00 євро
Витрати на власного адвоката 49 099,40 євро (в т.ч. 19 % ПДВ)
Сума позову : 10.000.000 євро
Судові витрати 94 368,00 євро
Витрати на власного адвоката 93 724,40 євро (в т.ч. 19 % ПДВ)
Сторона, що виграла процес, може вимагати від програвшої сторони компенсації понесених витрат. Якщо процес виграв позивач, він може вимагати від відповідача відшкодування сплачених їм наперед судових витрат і гонорарів адвоката. І навпаки, відповідач має право вимагати відшкодування своїх витрат на адвоката у разі своєї перемоги. Відшкодуванню завжди підлягають тільки витрати на адвоката у встановлених межах згідно із Законом про порядок винагороди адвокатів (RVG). Якщо ж сторона і адвокат домовилися про винагороду, що перевищує встановлені законом розміри (напр. винагорода за успіх), вона не може вимагати відшкодування, на відміну від англійського процесуального права.
2.Арбитражная юрисдикція
Якщо сторони домовляться про арбітражну юрисдикцію на випадок виникнення розбіжностей (що особливо підходить у тому випадку, якщо за рахунок цього можна уникнути української державної судової юрисдикції), то зазвичай йдеться про Відень, Париж і Стокгольм. І лише небагато думають при цьому про Кельн і розташований там Німецький арбітражний інститут (Deutsche Institution fьr Schiedsgerichtsbarkeit (DIS) e.V. (e.V. - зареєстрований союз). Це, кінчено ж, пояснюється і тим, що DIS існує лише з 1992 року, але такий дисбаланс слід усунути.
По-перше, слід розуміти, що арбітражні суди - це не більше, ніж адміністративні інстанції. Самих фахівців, тобто суд, вирішальний суперечку, сторони визначають самі шляхом відповідних призначень. І таких арбітрів можна запрошувати за Паризьким регламентом точно так, як і по Кельнскому регламенту DIS. Таким чином, основна відмінність полягає в швидкості процесу і у виникаючих витратах. Тоді як швидкість залежить значною мірою від ресурсів відповідної адміністрації, на питання про витрати можна відповісти дуже просто.
Ситуацію з витратами (судові витрати і гонорари арбітрів) по різних регламентах можна проілюструвати наступними прикладами (макс. навантаження) :
Сума позову : 500 000 євро Кельн Віна Париж Стокгольм
Одноосібний арбітр 22 730 євро 24 000 євро 50 560 євро 45 310 євро
Арбітражна колегія 47 630 євро 57 000 євро 126 646 євро 72 220 євро
у складі трьох арбітрів
Сума позову : 5 000 000 євро
Одноосібний арбітр 87 535 євро 72 500 євро 154 775 євро 125 810 євро
Арбітражна колегія 176 430 євро 181 500 євро 390 510 євро 205 160 євро
у складі трьох арбітрів
Сума позову : 10 000 000 євро
Одноосібний арбітр 107 035 євро 95 000 євро 192 358 євро 170 785 євро
Арбітражна колегія 225 935 євро 244 000 євро 485 735 євро 277 045 євро
у складі трьох арбітрів
З наведених прикладів зрозуміло, що в звичайному випадку вирішення суперечки трьома арбітрами (у будь-якому випадку рекомендованого при вищій сумі позову) вирішення суперечки згідно з Регламентом DIS є (іноді значною мірою) самим економічно вигідним.
Витрати сторони на представництво її інтересів адвокатом (які, на відміну від державної юрисдикції, тут не прописані в обов'язковому порядку) в цьому аналізі не враховуються. Якщо вибраний арбітражний суд знаходиться в Німеччині, а інтереси клієнта представляє німецький юрист, то збори, які стягуються згідно із Законом про порядок винагороди адвокатів (RVG), звичайно ж, вважатимуться "необхідними витратами на відповідні юридичні дії" і тому підлягатимуть відшкодуванню у разі рішення на користь такої сторони.
Якщо ж вибраний "Кельн", то в договорі слід використовувати обмовку наступного зразка :
"Усі спори, що виникають у зв'язку з цим договором або стосуються його дійсності, підлягають остаточному дозволу згідно з Арбітражним регламентом Німецького арбітражного інституту з.с. (DIS) при виключенні звичайного судового порядку".
Проте DIS - далеко не єдиний арбітражний суд в Германії, в який можна звернутися. Різні торгові палати мають власні арбітражні суди. До того ж існують спеціалізовані установи, наприклад, Арбітражний суд товарного союзу Гамбургської біржі (Waren - Vereins der Hamburger Bцrse e.V.). До нього вже теж зверталися українські сторони.
При порівнянні не враховуються витрати Лондонського центру міжнародного арбітражу (LCIA), які не встановлені загальною сумою, а складаються з реєстраційного збору у розмірі 1750 фунтів, а також суми адміністративних витрат, (100-225 фунтів/годину) і винагороди арбітрів (до 450 фунтів/година за кожного арбітра), розрахованих виходячи з почасових ставок. Витрати на адвокатське представництво, швидше за все, будуть типово високими.
V. Виконання рішень
Цивільний процесуальний кодекс містить чіткий порядок виконання будь-яких рішень, які або мають законну силу, або були оголошені тимчасово здійснимими (у такому разі, як правило, під гарантію). Невисокі старанні збори регламентовані Законом про старанні збори, які до того ж можуть без окремого правооснования стягуватися в службовому порядку з боржника разом з сумою стягнення.
І тут усі учасники процесу можуть покладатися на верховенство права (англ. "Rule of Law"). І кредитор не може особливо прискорити процедуру виконання (як правило, в цьому і немає необхідності), і недобросовісний боржник не може уникнути стягнення. Причому це в рівній мірі торкається як великих підприємств, так і державного сектора. Перед німецьким законом усі рівні.
Підводячи підсумки, варто відмітити, німецьке право, з одного боку, є відповідним для застосування в якості договірного права, а з іншого боку - також створює географічні переваги для інвестицій в Німеччину. Отже можна починати переможний хід проти британців.
Вольфрам Ребок, старший партнер АТ Arzinger.
