«Закон, сделанный в Германии» - это гораздо больше, чем просто дерзкий ответ Берлина в адрес лондонских юристов. При ближайшем рассмотрении оказывается, что немецкое право и правовая система имеют множество преимуществ, проявляющихся на международном уровне. Немцы умеют не только делать автомобили, но и писать и законы.
I. Материальное право
Центральным кодексом частного права является Гражданский кодекс Германии (BGB). Он вступил в силу 01.01.1900 и до сегодняшнего дня сохранил свою структуру. BGB является четко структурированным и предлагает оптимальные решения для самых важных видов договоров. К тому же, не нужны объемные договоры, такие как, например, в британской правовой системе, точно так же как и определения терминов, поскольку основные понятия в немецком праве уже имеют определения, прописанные в законах. За счет этого экономятся средства при составлении договоров, и к тому же обеспечивается прозрачность. С другой стороны, у Сторон остается возможность отступать от положений законодательства. Ведь принцип договорной свободы является центральным положением в BGB. Границы договорной свободы образуют императивные нормы (например, нормативно-правовые акты о защите прав потребителей, арендаторов; вещное право), правовые запреты и общепринятые нормы морали.
В результате дальнейшего чтения Торгового кодекса (HGB; коммерческое и хозяйственное право), Закона об ООО (GmbH Gesetz) и Закона о компаниях (AktG) уже сложилось представление об основной области гражданского права. Понимание данного чтения упрощается благодаря наличию разнообразной комментирующей литературы. Правоприменитель находит в комментариях мнения теоретиков и, что в большинстве случае является решающим, ссылки на судебные решения (также можно найти ссылки на источники решений судов низшей инстанции, земельных и верховных земельных судов). Кодификация права и весь массив уже принятых решений (даже если они не являются обязательными для суда, принимающего решение, в связи с независимостью судей) делают судебное разбирательство в значительной степени предсказуемым. В большинстве случаев немецких судах решаются уже не правовые вопросы, а скорее споры о фактах и их доказуемости.
В недавнем прошлом наметилась интересная тенденция, связанная главным образом с такой английской организационно-правовой формой, как компания с ограниченной ответственностью (LLC). Последняя долгое время она была привлекательной прежде всего для начинающего бизнеса благодаря практически не существующим требованиям к размеру паевого капитала. Поэтому многие предприятия регистрировали свои компании (формально) в Великобритании. Законодатель отреагировал на создавшуюся ситуацию и ввел в рамках Закона о компаниях с ограниченной ответственностью так называемое предпринимательское общество, уставной капитал которого не должен достигать 25 000 евро, требуемых для «обычного» ООО. Вследствие этого немецкое акционерное право отошло от былого золотого принципа привлечения и сохранения законно установленного уставного капитала.
В любом случае немецкое корпоративное право также удобно для слияний и поглощений. Помимо устава в немецком праве также присутствует «акционерное соглашение» (англ. Shareholder Agreement), с помощью которого можно извлечь выгоду из чрезвычайно гибкого корпоративного права. При этом различным образом оформленные права голоса и получения дивидендов, опционы, договоры, согласно которым акционеры или пайщики, имеющие право голоса, обязуются осуществить свое право определенным, заранее обусловленным образом, а также прочий «арсенал» особых положений не чужд немецкому праву, а оно, в свою очередь, не создает им препятствий. В то же время немецкое корпоративное право защищает миноритарных акционеров в справедливом балансе интересов, например, за счет преимущественного права акционера на приобретение новых акций (при увеличении акционерного капитала), что должно предотвращать размывание долей. Напротив, акционерное право предоставляет мажоритарному акционеру, если его доля участия составляет от 95 %, право на выкуп долей других акционеров (англ. squeeze-out - «вытеснение»).
Также немецкому законодательству чуждо смешивание взыскания и права на возмещение убытков (англ. punitive damages - «штрафные убытки»). Немецкое право следует принципу возмещения убытков. Кроме того стороны могут договориться о паушальной сумме возмещения ущерба путем заключения соответствующих соглашений.
II.Право общих условий заключения сделок
Общие условия заключения сделок (нем. «AGB» - ОУЗС) - это все сформулированные договорные условия для множества договоров, которые одна договорная сторона (применяющая ОУЗС) ставит другой договорной стороне при заключении договора. Часто речь идет о тексте, «напечатанном мелким шрифтом» в приложениях к договору, например, общие условия купли-продажи, применяемые производителями. Таким образом, данные условия не подлежат обсуждению, а заданы по принципу «либо да, либо нет» (англ. «take it or leave it»). В случае массовых договорных отношений, например, между банком и его клиентами, на практике это по-другому и не возможно (ОУЗС для банков).
Общие условия заключения сделок в немецком законодательстве подверглись отдельному регулированию. Сначала они регулировались особым законом, а именно - Законом об ОУЗС, а позже были включены в Гражданский кодекс (Долговое право /общая часть, §§ 305-310 BGB). Целью законодательного регулирования является защита «другой» договорной стороны, поскольку условия заключения сделок не обсуждаются по отдельности. ОУЗС, ущемляющие интересы другой стороны, являются согласно закону недействительными.
Право ОУЗС считалось и все еще считается камнем преткновения для международного прорыва немецкого права. Однако это необоснованно и преувеличено. Верно то, что право ОУЗС сначала защищало только потребителей (b2c). Распространение сферы применения права ОУЗС на бизнес-сферу (b2b) было добавлено уже позже. Исключением являются лишь немногие сферы, в частности, корпоративное право. Поэтому, по крайней мере, такая важная корпоративная сфера (СП, прямые инвестиции) не попадает под дамоклов меч права ОУЗС. Однако и в сфере договорного права дела обстоят не так плохо. С одной стороны, право ОУЗС запрещает определенные пункты договора, что отвечает справедливым интересам, если учесть, что одна сторона договора экономически навязывает их другой стороне. Неравенство переговорной позиции не должно быть во вред более слабой стороне. С другой стороны, сторонам не возбраняется, особенно в сфере би-ту-би, отдельно оговаривать условия договора. Ведь положения ОУЗС применяются только к сформулированным условиям договора. Индивидуальные соглашения всегда имеют приоритет и должны соизмеряться тол?ко с общими запретами (не нарушение законодательных запретов, общепринятых норм морали и т. д.).
III.Доверие общества к реестрам
Неоценимые преимущества в правоотношениях имеют, прежде всего, 2 реестра: поземельная книга для регистрации прав собственности на недвижимость и торговый реестр для регистрации коммерческих компаний (таких компаний с привлекаемым капиталом, как AG (АО) и GmbH (ООО), и торговых товариществ) и предпринимателей.
Поземельная книга выдает окончательно и обязательно информацию о собственниках недвижимости и существующих обременениях. Покупатель или банк, которому нужны гарантии, могут полагаться на записи, содержащиеся в поземельной книге, достоверность данных этого реестра защищена. Для регистрации подаются только нотариально заверенные свидетельства, а изменения вносятся уполномоченными судебными служащими.
Торговый реестр, с данными которого можно также ознакомиться в режиме онлайн (www.handelsregister.de), дает справки о любой информации, которую, например, компании подали согласно законодательным требованиям. Здесь, кроме прочего, можно найти уставы, годовые финансовые отчеты, списки участников, сведения об уполномоченных лицах. Основную информацию, требуемую для заключения договора или приобретения долей, можно получить очень быстро, в основном бесплатно либо за умеренную плату. Однако и здесь важной является защищенность правоотношений соответствующими положениями о доброй вере. Положительная вера в достоверность внесенных регистрационных записей защищена так же, как и отрицательная вера в них. Последняя означает, что в случае, если бы регистрационная запись должна была быть внесена в реестр, но не была сделана, то добрая вера в неразглашение этого торговым реестром пользуется защитой. Следовательно каждая заинтересованная сторона может быстро и без посторонней помощи получить достоверные данные; отпадает необходимость в затратах на длительную платную проверку (due diligence), страхование правового титула (англ. title-insurance), как в других правовых системах, не требуется.
IV.Процессуальное право
1.Государственная юрисдикция
Основу образует Гражданский процессуальный кодекс (ZPO). В нем достаточно подробно описаны порядок судопроизводства, процессуальные права и обязанности сторон и суда, инстанционный порядок движения дела, допустимые доказательства, сроки и последствия нарушения сроков и т.д. Хотя исковые требования заявляет истец, процесс ведет суд. Он может определять, следует ли выяснить во время первого слушания фактические обстоятельства дела и его правовой статус, или первому устному слушанию сначала будет предшествовать письменное предварительное производство. Весь процесс подчиняется норме ускорения. Суд должен максимально быстро завершить рассмотрение спора, ведь только своевременные решения удовлетворяют потребность в правовой защите и к тому же облегчают работу органов правосудия. Поэтому на любом этапе судебного разбирательства суд прилагает усилия для того, чтобы добиться заключения сторонами мирового соглашения.
В судах низшей инстанции (при сумме иска до 5000 евро) 50 % судебных процессов завершаются в течение 3 месяцев. В земельных судах (при сумме иска свыше 5000 евро) каждый третий судебный процесс завершается по истечении 3 месяцев, а следующие 25 % - не позже, чем спустя 6 месяцев.
Расходы, в свою очередь, являются умеренными и с самого начала предсказуемыми. Как судебные издержки, так и гонорары адвокатов зависят от суммы иска и увеличиваются в обратной пропорции. В земельном суде и высших судах сторону должен обязательно представлять адвокат, допущенный к практике в судах Германии; только в судах низшей инстанции стороны могут представлять себя сами.
Наглядные примеры:
Сумма иска: 500 000 евро
Судебные издержки 8 868,00 евро
Расходы на собственного адвоката 8 936,90 евро (в т.ч. 19 % НДС)
Сумма иска: 5 000 000 евро
Судебные издержки 49 368,00 евро
Расходы на собственного адвоката 49 099,40 евро (в т.ч. 19 % НДС)
Сумма иска: 10.000.000 евро
Судебные издержки 94 368,00 евро
Расходы на собственного адвоката 93 724,40 евро (в т.ч. 19 % НДС)
Сторона, выигравшая процесс, может требовать от проигравшей стороны компенсации понесенных расходов. Если процесс выиграл истец, он может требовать от ответчика возмещения оплаченных им наперед судебных издержек и гонораров адвоката. И наоборот, ответчик имеет право требовать возмещения своих расходов на адвоката в случае своей победы. Возмещению всегда подлежат только расходы на адвоката в установленных пределах согласно Закону о порядке вознаграждения адвокатов (RVG). Если же сторона и адвокат договорились о вознаграждении, превышающем установленные законом размеры (напр. вознаграждение за успех), она не может требовать возмещения, в отличие от английского процессуального права.
2.Арбитражная юрисдикция
Если стороны договорятся об арбитражной юрисдикции на случай возникновения разногласий (что особенно подходит в том случае, если за счет этого можно избежать украинской государственной судебной юрисдикции), то обычно речь идет о Вене, Париже и Стокгольме. И лишь немногие думают при этом о Кельне и расположенном там Немецком арбитражном институте (Deutsche Institution fьr Schiedsgerichtsbarkeit (DIS) e.V. (e.V. - зарегистрированный союз). Это, кончено же, объясняется и тем, что DIS существует лишь с 1992 года, но такой дисбаланс следует устранить.
Во-первых, следует понимать, что арбитражные суды - это не более, чем административные инстанции. Самих специалистов, т.е. суд, решающий спор, стороны определяют сами путем соответствующих назначений. И таких арбитров можно приглашать по Парижскому регламенту точно так же, как и по Кельнскому регламенту DIS. Таким образом, основное различие заключается в быстроте процесса и в возникающих расходах. В то время как быстрота зависит в значительной степени от ресурсов соответствующей администрации, на вопрос о расходах можно ответить очень просто.
Ситуацию с расходами (судебные издержки и гонорары арбитров) по различным регламентам можно проиллюстрировать следующими примерами (макс. нагрузка):
Сумма иска: 500 000 евро Кельн Вена Париж Стокгольм
Единоличный арбитр 22 730 евро 24 000 евро 50 560 евро 45 310 евро
Арбитражная коллегия 47 630 евро 57 000 евро 126 646 евро 72 220 евро
в составе трех арбитров
Сумма иска: 5 000 000 евро
Единоличный арбитр 87 535 евро 72 500 евро 154 775 евро 125 810 евро
Арбитражная коллегия 176 430 евро 181 500 евро 390 510 евро 205 160 евро
в составе трех арбитров
Сумма иска: 10 000 000 евро
Единоличный арбитр 107 035 евро 95 000 евро 192 358 евро 170 785 евро
Арбитражная коллегия 225 935 евро 244 000 евро 485 735 евро 277 045 евро
в составе трех арбитров
Из приведенных примеров понятно, что в обычном случае решения спора тремя арбитрами (в любом случае рекомендованного при более высокой сумме иска) решение спора согласно Регламенту DIS является (иногда в значительной степени) самым экономически выгодным.
Расходы стороны на представительство ее интересов адвокатом (которые, в отличие от государственной юрисдикции, здесь не прописаны в обязательном порядке) в данном анализе не учитываются. Если выбранный арбитражный суд находится в Германии, а интересы клиента представляет немецкий юрист, то сборы, которые взимаются согласно Закону о порядке вознаграждения адвокатов (RVG), конечно же, будут считаться «необходимыми расходами на соответствующие юридические действия» и поэтому будут подлежать возмещению в случае решения в пользу такой стороны.
Если же выбран «Кельн», то в договоре следует использовать оговорку следующего образца:
«Все споры, возникающие в связи с данным договором или касающиеся его действительности, подлежат окончательному разрешению согласно Арбитражному регламенту Немецкого арбитражного института з.с. (DIS) при исключении обычного судебного порядка».
Однако DIS - далеко не единственный арбитражный суд в Германии, в который можно обратиться. Различные торговые палаты имеют собственные арбитражные суды. К тому же существуют специализированные учреждения, например, Арбитражный суд товарного союза Гамбургской биржи (Waren-Vereins der Hamburger Bцrse e.V.). К нему уже тоже обращались украинские стороны.
При сравнении не учитываются расходы Лондонского центра международного арбитража (LCIA), которые не установлены общей суммой, а состоят из регистрационного сбора в размере 1750 фунтов, а также суммы административных расходов, (100-225 фунтов/час) и вознаграждения арбитров (до 450 фунтов/час за каждого арбитра), рассчитанных исходя из почасовых ставок. Расходы на адвокатское представительство, скорее всего, будут типично высокими.
V. Исполнение решений
Гражданский процессуальный кодекс содержит четкий порядок исполнения любых решений, которые либо имеют законную силу, либо были объявлены временно исполнимыми (в таком случае, как правило, под гарантию). Невысокие исполнительные сборы регламентированы Законом об исполнительных сборах, которые к тому же могут без отдельного правооснования взиматься в служебном порядке с должника вместе с суммой взыскания.
И здесь все участники процесса могут полагаться на верховенство права (англ. «Rule of Law»). И кредитор не может особо ускорить процедуру исполнения (как правило, в этом и нет необходимости), и недобросовестный должник не может избежать взыскания. Причем это в равной степени касается как больших предприятий, так и государственного сектора. Перед немецким законом все равны.
Подводя итоги, стоит отметить, немецкое право, с одной стороны, является подходящим для применения в качестве договорного права, а с другой стороны - также создает географические преимущества для инвестиций в Германию. Так что можно начинать победное шествие против британцев.
Вольфрам Ребок, старший партнер АО Arzinger.
