Огляд тенденцій і перспектив розвитку антимонопольного законодавства України

Законодавство про захист економічної конкуренції традиційно є одним з найбільш стабільних сегментів законодавчої бази України. З моменту ухвалення Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) кардинальні зміни в нім мали місце лише в 2005 році. Що ж до недавнього часу, то, наприклад, зміни, внесені в законодавство упродовж 2011 - 2012 рр., були точковими коригуваннями, продиктованими розвитком практики і загальним курсом на впорядкування правовідносин в цій сфері, узятим керівництвом Антимонопольного комітету України (далі - АМКУ). Це свідчить про правозастосовну практику, що склалася у сфері антимонопольного регулювання, і про те, що усі учасники процесу однаково розуміють "правила гри".

В той же час за останні декілька років кількість справ про порушення конкурентного законодавства, і у тому числі положень Закону, що розглядаються як територіальними відділеннями, так і центральним апаратом АМКУ, зросло багаторазово. Це пов'язано як з розвитком АМКУ практики моніторингу дотримання конкурентного законодавства і методів виявлення порушень, так і із зверненнями господарюючих суб'єктів, що почастішали, - учасників ринку із скаргами або заявами про випадки порушень, що мають місце.

Курс на збільшення штрафів

Відомо, що законодавством про захист економічної конкуренції визначений лише максимальний розмір штрафу за порушення. У випадку, наприклад, із здійсненням економічної концентрації без дозволу АМКУ верхня межа відповідальності складає 5 % від обороту господарюючого суб'єкта (з урахуванням стосунків контролю) за фінансовий рік, передуючий накладенню штрафу. Враховуючи те, що розрахунок загальної суми реалізації товарів (робіт, послуг) припускає складання об'ємів реалізації усіх суб'єктів, пов'язаних з порушником стосунками контролю, можна уявити собі, наскільки великий може бути в даному випадку розмір максимальної відповідальності у випадку, наприклад, будь-якої транснаціональної корпорації. З ряду причин накладення максимального розміру штрафу і його стягнення призводило б до наслідків, важко сумісних з подальшою діяльністю оштрафованого суб'єкта, або навіть до банкрутства компанії. Саме зважаючи на це АМКУ утримувався від застосування максимального розміру штрафних санкцій за здійснення концентрації без дозволу. Більше того, розмір штрафу частенько складав тисячні або ж десятитисячні долі відсотка від обороту порушника, хоча в середньому і збільшувався рік від року. Одночасно АМКУ робилися спроби уніфікувати і розробити методику для розрахунку сум штрафних санкцій.

Останнім часом намітилася тенденція до значного збільшення АМКУ розміру штрафних санкцій за порушення законодавства про захист економічної конкуренції в порівнянні з сумами штрафів, що мали місце у минулому. Ця тенденція охоплює усі без виключення види порушень - починаючи від недобросовісної конкуренції і закінчуючи такими серйозними порушеннями, як зловживання монопольним положенням, картельна змова. Поширюється ця тенденція і на такий вид порушень як здійснення економічної концентрації без дозволу АМКУ. І якщо раніше сума максимального штрафу за здійснення концентрації без дозволу АМКУ досягала приблизно 200 тис. грн., то в 2011 році мав місце випадок застосування штрафу в розмірі близько 600 тис. грн.

Вказану тенденцію підтверджують недавні публікації в пресі, а також на сайті самого АМКУ матеріалів про одну з прес-конференцій глави АМКУ, на якій було висловлено думку про необхідність застосування максимальної відповідальності за здійснення концентрації без дозволу АМКУ. Ці публікації викликали широкий резонанс серед учасників ринку і знову підняли питання про необхідність змін законодавства в частині визначення методів розрахунку сум штрафних санкцій АМКУ за різні порушення.

Як понизити суму штрафу

Слід зауважити, що стосовно концентрацій, учасниками яких є великі транснаціональні корпорації, навіть приведена вище сума максимального на даний момент штрафу украй не значна в порівнянні з можливими збитками від несвоєчасного здійснення концентрації - закриття угоди. Більше того, при необхідності швидкого закриття угоди легко уявити собі ситуацію, коли концентрація буде здійснена після подачі в АМКУ заяви про надання дозволу на концентрацію, але до прийняття АМКУ рішення про видачу такого дозволу, про що АМКУ повідомить сам порушник. Тому за певних умов здійснення концентрації без дозволу АМКУ і наступне визнання порушення з негайною виплатою штрафу, а також повна співпраця з АМКУ у рамках процедури розгляду справи про порушення законодавства цілком може відповідати інтересам порушника, що є великим міжнародним гравцем ринку.

Співпраця порушника з АМКУ у рамках розгляду ним справи про порушення законодавства і визнання факту здійснення порушення, як правило, дозволяє істотно понизити суму штрафу за закриття угоди без дозволу АМКУ. Крім того, існують і інші чинники, що впливають на зниження суми штрафу, такі як, наприклад, здійснення порушення уперше, незначні негативні наслідки для конкуренції, прийняття порушником заходів по усуненню наслідків порушення і т. д.

"У нашій практиці не рідкісні випадки, коли клієнти просять проаналізувати риски, пов'язані із зверненням в АМКУ вже після того, як концентрація мала місце. У такій ситуації дуже важливо зважити усе "за і проти" перед ухваленням кінцевого рішення. Незважаючи на те що економічна доцільність іноді вимагає закриття угоди негайно (не оглядаючись на можливі правові наслідки), ми завжди рекомендуємо витратити додаткові зусилля, наприклад, альтернативна структуризація угоди з тим, щоб уникнути необхідності отримувати дозвіл в Україні - коментує радник ЮФ "Саенко Харенко" Дмитро Тараник.

"Окремо можна порекомендувати раціональніше відношення до підготовки заяви, внаслідок чого у АМКУ не буде необхідності просити додаткову інформацію або навіть повертати заяву як неповне. У нашій практиці неодноразово були випадки, коли коректно складена заява дозволяла значно скоротити термін розгляд його АМКУ самим фактом надання усієї інформації, необхідною АМКУ для ухвалення рішення по суті - відмічає старший юрист ЮФ "Саенко Харенко" Максим Назаренко.

Посилення відповідальності за картелі

Що ж до штрафів за інші види порушень антимонопольного законодавства, такі як антиконкурентні погоджені дії, зловживання монопольним положенням або недобросовісна конкуренція, то тут підходи АМКУ значно більш суворо, що в цілому відповідає ефекту, що робиться на товарні ринки вказаними порушеннями. Що мав місце в червні цього року абсолютний рекорд серед штрафів за антиконкурентні погоджені дії ще раз підтверджує непримиренність позиції АМКУ в цьому питанні. Зокрема, на підприємства - члени асоціації "Мебельдревпром" за участь в антиконкурентних погоджених діях, що стосуються спотворення результатів торгів, накладені штрафи, що в сукупності склали 419 млн. грн. Більше того, при виявленні подібних дій на ринках, що традиційно знаходяться під пильною увагою АМКУ, таких як ринки фармацевтичної продукції, продуктів харчування, палива і мобільного зв'язку, суми штрафів цілком можуть перевищити вказаний рекордний розмір у декілька разів вже цього року.

Програма звільнення від відповідальності за картелі

У світлі останніх тенденцій розвитку правозастосовної практики АМКУ треба також звернути увагу на програму звільнення від відповідальності учасників погоджених дій, що сприяли виявленню правопорушень шляхом добровільного надання інформації про картель. Діюча у багатьох юрисдикціях так звана програма линиенси (leniency) дозволяє антимонопольному органу звільнити від відповідальності за участь в антиконкурентних погоджених діях особа, раніше інших учасників цих дій що добровільно повідомило про такі дії, або застосувати до такої особи мінімальне покарання. У чинному українському законодавстві можливість використання процедури линиенси закріплена лише частково, без визначення порядку застосування цієї програми.

"Чинне законодавство передбачає кваліфікаційні ознаки, яким повинен відповідати учасник програми линиенси для звільнення його від відповідальності за порушення законодавства. Основна складність полягає в тому, що невідповідність навіть одній з таких ознак вже не дозволяє компанії-учасникові бути звільненим від відповідальності. Тому АМКУ вимушений застосовувати програму шляхом значного зниження розміру штрафу, а не звільняти від відповідальності в повному об'ємі. Зі свіжих рішень АМКУ про практичне застосування програми линиенси говорить рішення про застосування штрафів за участь в антиконкурентних погоджених діях, місце, що мало, в серпні цього року, відповідно до якого на двох учасників таких дій були накладені штрафи у розмірі 385 і 300 тис. грн., тоді як сума штрафних санкцій по відношенню до третього учасника склала усього лише 150 грн."., - говорить партнер ЮФ "Саенко Харенко" Володимир Саенко.

До речі, в результаті згаданого вище за справу про антиконкурентні погоджені дії, що стосуються спотворення результатів торгів, по відношенню до трьох господарюючих суб'єктів - членів асоціації "Мебельдревпром" був застосований штраф у розмірі 30 тис. грн., тоді як суми штрафів відносно інших учасників картеля склали від 764 до 164 млн. грн. Така істотна різниця в застосованих санкціях свідчить про те, що суб'єкти, по відношенню до яких застосовані мінімальні штрафи, очевидно, сприяли виявленню картеля і, як вказує АМКУ, "вжив захід для усунення наслідок змова".

Перспективи розвитку антимонопольного законодавства

Серед найбільш перспективних напрямів розвитку законодавства можна відмітити вже згадану методику розрахунку розміру штрафних санкцій за порушення антимонопольного законодавства, розробкою якої займається АМКУ. Прийняття цієї методики дозволило б зняти значну кількість питань, пов'язаних із вживаними санкціями, а також усунути невизначеність серед учасників ринку в цілому.

Крім того, АМКУ також розробив проект Порядку звільнення від відповідальності за здійснення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, який є механізмом застосування системи часткового і повного звільнення від застосування АМКУ штрафу за участь в антиконкурентних погоджених діях, тобто впровадження процедури линиенси. Цей проект пройшов громадське обговорення і переданий на узгодження до Міністерства юстиції України.

Серед давно очікуваних ринком змін антимонопольного законодавства можна, без жодного сумніву, назвати збільшення порогових показників, передбачених статтею 24 Закони, при перевищенні яких учасники концентрації зобов'язані отримати попередній дозвіл АМКУ. Зараз ці показники є досить низькими. Зокрема, для виникнення необхідності отримання дозволу АМКУ досить, щоб тільки один з учасників концентрації, з урахуванням стосунків контролю, в році, передуванні концентрації, мав продажі і активи на території України, що перевищують еквівалент 1 млн. євро. Ситуація, що склалася, призводить до необхідності отримання заздалегідь дозволу АМКУ на практично будь-яку концентрацію, включаючи і такі, які не чинять якого-небудь впливу на конкуренцію в Україні (наприклад, якщо компанія, що придбавалася, взагалі не є присутньою на яких-небудь українських ринках). Необхідність збільшення порогових показників є давно назрілою, проте про їх збільшення в найближчому майбутньому не йдеться, оскільки законопроект про внесення відповідних змін до Закону знаходиться на розгляді Верховної Ради вже впродовж двох років.