Обзор тенденций и перспектив развития антимонопольного законодательства Украины

Законодательство о защите экономической конкуренции традиционно является одним из наиболее стабильных сегментов законодательной базы Украины. С момента принятия Закона Украины «О защите экономической конкуренции» (далее - Закон) кардинальные изменения в нем имели место лишь в 2005 году. Что же касается недавнего времени, то, например, изменения, внесенные в законодательство на протяжении 2011 - 2012 гг., были точечными корректировками, продиктованными развитием практики и общим курсом на упорядочение правоотношений в данной сфере, взятым руководством Антимонопольного комитета Украины (далее - АМКУ). Это свидетельствует о сложившейся в сфере антимонопольного регулирования правоприменительной практике и о том, что все участники процесса одинаково понимают «правила игры».

Вместе с тем за последние несколько лет количество дел о нарушениях конкурентного законодательства, и в том числе положений Закона, рассматриваемых как территориальными отделениями, так и центральным аппаратом АМКУ, возросло многократно. Это связано как с развитием АМКУ практики мониторинга соблюдения конкурентного законодательства и методов выявления нарушений, так и с участившимися обращениями хозяйствующих субъектов - участников рынка с жалобами или заявлениями об имеющих место случаях нарушений.

Курс на увеличение штрафов

Известно, что законодательством о защите экономической конкуренции определен лишь максимальный размер штрафа за нарушения. В случае, например, с осуществлением экономической концентрации без разрешения АМКУ верхняя граница ответственности составляет 5 % от оборота хозяйствующего субъекта (с учетом отношений контроля) за финансовый год, предшествующий наложению штрафа. Учитывая то, что расчет общей суммы реализации товаров (работ, услуг) предполагает сложение объемов реализации всех субъектов, связанных с нарушителем отношениями контроля, можно представить себе, насколько велик может быть в данном случае размер максимальной ответственности в случае, например, любой транснациональной корпорации. По ряду причин наложение максимального размера штрафа и его взыскание приводило бы к последствиям, трудно совместимым с дальнейшей деятельностью оштрафованного субъекта, или даже к банкротству компании. Именно ввиду этого АМКУ воздерживался от применения максимального размера штрафных санкций за осуществление концентрации без разрешения. Более того, размер штрафа зачастую составлял тысячные или же десятитысячные доли процента от оборота нарушителя, хотя в среднем и увеличивался год от года. Одновременно АМКУ предпринимались попытки унифицировать и разработать методику для расчета сумм штрафных санкций.

В последнее время наметилась тенденция к значительному увеличению АМКУ размера штрафных санкций за нарушения законодательства о защите экономической конкуренции по сравнению с суммами штрафов, имевших место в прошлом. Данная тенденция охватывает все без исключения виды нарушений - начиная от недобросовестной конкуренции и заканчивая такими серьезными нарушениями, как злоупотребление монопольным положением, картельный сговор. Распространяется эта тенденция и на такой вид нарушений как осуществление экономической концентрации без разрешения АМКУ. И если ранее сумма максимального штрафа за осуществление концентрации без разрешения АМКУ достигала приблизительно 200 тыс. грн., то в 2011 году имел место случай применения штрафа в размере около 600 тыс. грн.

Указанную тенденцию подтверждают недавние публикации в прессе, а также на сайте самого АМКУ материалов об одной из пресс-конференций главы АМКУ, на которой было выражено мнение о необходимости применения максимальной ответственности за осуществление концентрации без разрешения АМКУ. Данные публикации вызвали широкий резонанс среди участников рынка и вновь подняли вопрос о необходимости изменений законодательства в части определения методов расчета сумм штрафных санкций АМКУ за различные нарушения.

Как снизить сумму штрафа

Следует заметить, что применительно к концентрациям, участниками которых являются крупные транснациональные корпорации, даже приведенная выше сумма максимального на данный момент штрафа крайне не значительна по сравнению с возможными убытками от несвоевременного осуществления концентрации - закрытия сделки. Более того, при необходимости скорейшего закрытия сделки легко представить себе ситуацию, когда концентрация будет осуществлена после подачи в АМКУ заявления о предоставлении разрешения на концентрацию, но до принятия АМКУ решения о выдаче такого разрешения, о чем АМКУ поставит в известность сам нарушитель. Поэтому при определенных условиях осуществление концентрации без разрешения АМКУ и последующее признание нарушения с немедленной выплатой штрафа, а также полное сотрудничество с АМКУ в рамках процедуры рассмотрения дела о нарушении законодательства вполне может соответствовать интересам нарушителя, являющегося крупным международным игроком рынка.

Сотрудничество нарушителя с АМКУ в рамках рассмотрения им дела о нарушении законодательства и признание факта совершения нарушения, как правило, позволяет существенно снизить сумму штрафа за закрытие сделки без разрешения АМКУ. Кроме того, существуют и другие факторы, влияющие на снижение суммы штрафа, такие как, например, совершение нарушения впервые, незначительные негативные последствия для конкуренции, принятие нарушителем мер по устранению последствий нарушения и т. д.

«В нашей практике не редки случаи, когда клиенты просят проанализировать риски, связанные с обращением в АМКУ уже после того, как концентрация имела место. В такой ситуации очень важно взвесить все «за» и «против» перед принятием конечного решения. Несмотря на то что экономическая целесообразность иногда требует закрытия сделки немедленно (без оглядки на возможные правовые последствия), мы всегда рекомендуем потратить дополнительные усилия на, например, альтернативное структурирование сделки с тем, чтобы избежать необходимости получать разрешение в Украине», - комментирует советник ЮФ «Саенко Харенко» Дмитрий Тараник.

«Отдельно можно порекомендовать более рациональное отношение к подготовке заявления, в результате чего у АМКУ не будет необходимости запрашивать дополнительную информацию или даже возвращать заявление как неполное. В нашей практике неоднократно были случаи, когда корректно составленное заявление позволяло значительно сократить срок рассмотрение его АМКУ самим фактом предоставления всей информации, необходимой АМКУ для принятия решения по сути», - отмечает старший юрист ЮФ «Саенко Харенко» Максим Назаренко.

Ужесточение ответственности за картели

Что же касается штрафов за другие виды нарушений антимонопольного законодательства, такие как антиконкурентные согласованные действия, злоупотребление монопольным положением или недобросовестная конкуренция, то здесь подходы АМКУ значительно строже, что в целом соответствует эффекту, оказываемому на товарные рынки указанными нарушениями. Имевший место в июне нынешнего года абсолютный рекорд среди штрафов за антиконкурентные согласованные действия еще раз подтверждает непримиримость позиции АМКУ в данном вопросе. В частности, на предприятия - члены ассоциации «Мебельдревпром» за участие в антиконкурентных согласованных действиях, касающихся искажения результатов торгов, наложены штрафы, в совокупности составившие 419 млн. грн. Более того, при выявлении подобных действий на рынках, традиционно находящихся под пристальным вниманием АМКУ, таких как рынки фармацевтической продукции, продуктов питания, топлива и мобильной связи, суммы штрафов вполне могут превысить указанный рекордный размер в несколько раз уже в этом году.

Программа освобождения от ответственности за картели

В свете последних тенденций развития правоприменительной практики АМКУ нужно также обратить внимание на программу освобождения от ответственности участников согласованных действий, способствовавших выявлению правонарушений путем добровольного предоставления информации о картеле. Действующая во многих юрисдикциях так называемая программа линиенси (leniency) позволяет антимонопольному органу освободить от ответственности за участие в антиконкурентных согласованных действиях лицо, раньше других участников этих действий добровольно сообщившее о таких действиях, или применить к такому лицу минимальное наказание. В действующем украинском законодательстве возможность использования процедуры линиенси закреплена лишь частично, без определения порядка применения этой программы.

«Действующее законодательство предусматривает квалификационные признаки, которым должен отвечать участник программы линиенси для освобождения его от ответственности за нарушение законодательства. Основная сложность заключается в том, что несоответствие даже одному из таких признаков уже не позволяет компании-участнику быть освобожденным от ответственности. Поэтому АМКУ вынужден применять программу путем значительного снижения размера штрафа, а не освобождать от ответственности в полном объеме. Из свежих решений АМКУ о практическом применении программы линиенси говорит решение о применении штрафов за участие в антиконкурентных согласованных действиях, имевшее место в августе нынешнего года, в соответствии с которым на двух участников таких действий были наложены штрафы в размере 385 и 300 тыс. грн., в то время как сумма штрафных санкций по отношению к третьему участнику составила всего лишь 150 грн.», - говорит партнер ЮФ «Саенко Харенко» Владимир Саенко.

Кстати, в результате упомянутого выше дела об антиконкурентных согласованных действиях, касающихся искажения результатов торгов, по отношению к трем хозяйствующим субъектам - членам ассоциации «Мебельдревпром» был применен штраф в размере 30 тыс. грн., в то время как суммы штрафов в отношении других участников картеля составили от 764 до 164 млн. грн. Столь существенная разница в примененных санкциях свидетельствует о том, что субъекты, по отношению к которым применены минимальные штрафы, очевидно, способствовали выявлению картеля и, как указывает АМКУ, «приняли меры для устранения последствий сговора».

Перспективы развития антимонопольного законодательства

Среди наиболее перспективных направлений развития законодательства можно отметить уже упомянутую методику расчета размера штрафных санкций за нарушения антимонопольного законодательства, разработкой которой занимается АМКУ. Принятие данной методики позволило бы снять значительное количество вопросов, связанных с применяемыми санкциями, а также устранить неопределенность среди участников рынка в целом.

Кроме того, АМКУ также разработал проект Порядка освобождения от ответственности за совершение нарушения законодательства о защите экономической конкуренции, который представляет собой механизм применения системы частичного и полного освобождения от применения АМКУ штрафа за участие в антиконкурентных согласованных действиях, то есть внедрение процедуры линиенси. Данный проект прошел общественное обсуждение и передан на согласование в Министерство юстиции Украины.

Среди давно ожидаемых рынком изменений антимонопольного законодательства можно, без всякого сомнения, назвать увеличение пороговых показателей, предусмотренных статьей 24 Закона, при превышении которых участники концентрации обязаны получить предварительное разрешение АМКУ. В данное время эти показатели являются довольно низкими. В частности, для возникновения необходимости получения разрешения АМКУ достаточно, чтобы только один из участников концентрации, с учетом отношений контроля, в году, предшествующем концентрации, имел продажи и/или активы на территории Украины, превышающие эквивалент 1 млн. евро. Сложившаяся ситуация приводит к необходимости получения предварительно разрешения АМКУ на практически любую концентрацию, включая и такие, которые не оказывают какого-либо влияния на конкуренцию в Украине (например, если приобретаемая компания вообще не присутствует на каких-либо украинских рынках). Необходимость увеличения пороговых показателей является давно назревшей, однако об их увеличении в ближайшем будущем речь не идет, поскольку законопроект о внесении соответствующих изменений в Закон находится на рассмотрении Верховной Рады уже в течение двух лет.