Звуження круга замовників у сфері держзакупівель: причини і наслідки

Регулювання правовідносин у сфері державних закупівель продовжує лихоманити потоком змін, що не припиняється. За трохи більш ніж три місяці - з квітня до початку липня - було ухвалено дев'ять (!) законів, що коригують правовідносини в цій сфері. Про цілі більшості цих змін, захованих під фразами типу "вдосконалення законодавства" і "гнучкіше регулювання", як правило, умовчується, що, природно, викликає підозру в їх обгрунтованості. Так сталося і у випадку із Законами № 5044 - VI і № 4851 - VIщо змінили критерії визначення замовників і правила закупівель.

Щоб зрозуміти причини цих змін, необхідно звернутися до цілей правового регулювання в цій сфері. Мета Закону про закупівлі - пробеспечить раціональне і ефективне використання державних грошей. Це - серйозна проблема. Управління не своїми, а бюджетними грошима і придбання товарів або послуг не для своїх потреб легко призводить до неефективності витрачання засобів і знижує якість виконуваних держорганом функцій. Наприклад, бажання комунального замовника підтримати своє комунальне підприємство, купивши неконкурентну продукцію для потреб общини або невиправдано дорого. Але в цьому випадку така практика зачіпає також і інтерес інших виробників, гарантований правилами конкуренції і відкритого ринку. Звідси вимоги в міжнародних угодах про рівні умови доступу на ринки для вітчизняних і іноземних підприємств, у тому числі у сфері закупівель. І це друга, дуже важлива проблема, для вирішення якої необхідно визначити "проблемні точки" - які організації повинні купувати за спеціальними правилами.

Причина перерахованих проблем криється в тому, що такий покупець, як, наприклад, бюджетна організація, не має мотивації раціонально витрачати гроші і мінімізувати витрати. Але така ситуація існує не лише у випадку з бюджетними організаціями. Наприклад, природна монополія або підприємство, яке має надане державою ексклюзивне право здійснювати певну діяльність, або спеціальні права для задоволення публічних потреб, не випробовує конкурентних ризиків при виконанні своїх функцій, тому воно також не перебуває в умовах, що вимагають оптимального вибору постачальника. Якщо врахувати, що об'єми закупівель таких покупців складають до 20 відсотків ВВП, то можна представити, наскільки істотно їх діяльність впливає на ефективність ринків і економіки.

У таких ситуаціях і слід використовувати механізм, який компенсує відсутність у покупця мотивів раціонального вибору продавця. Покупцеві просто потрібно оголосити, що він хоче купити, і прийняти кращу пропозицію, сформовану в результаті конкурентної боротьби продавців за право продати свій товар. Конкуренція продавців за державні контракти дозволяє понизити витрати покупців, підвищити ефективність використання державних ресурсів, підвищити якість послуг, що надаються, і позитивно впливає на економічне зростання в цілому.

Завдяки такій моделі здійснення закупівель бюджетні організації ефективніше використовують обмежені засоби, а підприємства, що не мають конкурентів, не закладають в ціну продукції, що продається, невиправдані витрати, які повинні будуть оплачувати споживачі, і не порушують логіку конкурентних стосунків, що забезпечують оптимізацію функціонування ринків.

Але оскільки в існуванні таких проблем має значення особливе положення і функції організації, а не форма власності, то такі організації, незалежно державні або приватні, повинні підкорятися правилам державних (і чому тоді "державних"?) закупівель, хай і з певними особливостями.

Закон № 4851 - VI повинен був визначити ті сфери діяльності підприємств і ті умови, при яких на них поширюються правила закупівель, як очікувалося, ось-ось буде побудована адекватна проблемам модель правового регулювання. Але, як завжди буває, у бочку меду в останню мить була додана ложка дьогтю.

Закон № 4851 - VI, поки він був законопроектом № 10006, обкреслював ті сфери господарської діяльності, в яких, внаслідок можливості державних органів впливати на підприємства завдяки корпоративним правам, або внаслідок наявності у підприємства спеціальних або ексклюзивних прав на надання послуг або продаж товарів, існують ті проблеми неефективності, які покликаний вирішити Закон про закупівлі. Ці сфери діяльності охоплюють, зокрема, ринки, що мають мережеву природу і в яких конкуренція, з різних причин, не може розвиватися (наприклад, централізоване водопостачання або користування інфраструктурою залізниці). Ці сфери також включають поштові послуги і послуги фіксованого зв'язку загального користування, доступність яких має бути усім гарантована, для чого їх обов'язкове надання може доручатися окремим підприємствам. Але ще на стадії законопроекту викликало занепокоєння поняття "ексклюзивних або спеціальних прав" у статті 1 законопроекту. Спроби їх визначення в редакції, близькій до визначення в директиві ЄС 2044/17, мабуть, зіткнулися з відсутністю аналогічного регулювання в Україні і були визнані невдалими. Зокрема, концепція послуг загального інтересу, покладена ЄС в основу законодавства, регулюючого діяльність таких підприємств і надання ним таких спеціальних прав, в Україні не застосовується. Але як видно, проблему розв'язали швидко і ще більше невдало. Умова наявності спеціальних і ексклюзивних прав у підприємств, діючих у вказаних сферах, замінили іншою умовою: "суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) положення на відповідному ринку". І це зруйнувало усю логіку вибудовуваної моделі регулювання.

Швидше економічна, чим правова категорія "монопольне (домінуюче) положення" в цій сфері регулювання непридатна. "Спеціальні або ексклюзивні права" - це абсолютно інша концепція, це поняття не тотожно монопольному (домінуючому) положенню на ринку, яке може мати місце і без яких-небудь спеціальних прав, бути тимчасовим явищем, що не виключає конкуренції, тоді як наявність таких прав виключає саму можливість конкуренції.

Правові наслідки такого підходу, передусім, в тому, що він породив значну правову невизначеність для багатьох підприємств. Підприємство фактично може займати домінуюче положення, але юридично факт існування монопольного (домінуючого) положення на відповідному ринку (у його товарних і географічних межах) при кожній новій закупівлі не встановлений. Встановлення такого положення припускає аналіз ситуації в певний період часу у минулому і не створює презумпції наявності такого положення за межами дослідженого періоду. Визначення домінуючого положення за період 2011 року не означає автоматично його наявність в 2012 році. Факт наявності такого положення встановлює Антимонопольний комітет. Але в цьому, через вказані причини, немає сенсу, не кажучи вже про саму юридичну і фактичну можливість Антимонопольного комітету охопити це питання.

Посилання на спеціальні права дозволяло б чітко визначати підприємства, що мають такі спеціальні або ексклюзивні права (дозволи, ліцензії та ін.), на які поширюються правила закупівель. (Приміром, в додатках до директиви ЄС 2044/17 міститься перелік таких підприємств по кожній сфері по кожній державі - членові ЄС.) Це вимагало б певних коригувань в законодавстві, регулюючому діяльність в таких сферах, але це можна було б зробити. А підхід з "монопольним (домінуючим) положенням" робить норму в цій частині мертвій.

Тепер, що стосується держпідприємств. Які проблеми в діяльності держпідприємств повинен вирішувати Закон про закупівлі? В умовах конкуренції і державні, і приватні підприємства рівні, форма власності не має значення, конкурентний тиск і риски однакові. Неефективне державне підприємство також може стати банкротом, як і частка. Те, що приватний власник ефективніший, ніж державний, не секрет. Але це питання не закупівель, а використання методів управління державною власністю, і не предмет регулювання Закону про закупівлі. Тому немає проблеми в тому, що державні підприємства як такі, окрім випадків використання ними бюджетних грошей, виведені Законом № 5044 - VI з сфери закупівель. Це правильно.

Проблема залишається в іншому - в поверхневому підході при регулюванні. Використання бюджетних грошей, насправді, теж не критерій. У такому разі необхідно виходити з причин і цілей наявності у підприємств бюджетних грошей, а також наявності тих проблем, рішенню яких сприяє застосування правил закупівель. Приміром, в ЄС державні підприємства як такі не потрапляють під сферу регулювання директив 2004/17 і 2004/18 про закупівлі. Правила закупівель поширюються тільки на підприємства, які охоплюються концепцією "органів, які керуються публічним правом". Не можна сказати, що це дуже чітка і проста у визначеннях і практичному застосуванні концепція, але коротко її суть можна передати як "фінансовані і керовані державою некомерційні установи, діючі в публічних інтересах". Це схоже на діяльність держорганів. Щоб забезпечити прозорість в правозастосуванні, директива 2004/18 в додатках містить перелік таких органів, включаючи відповідні підприємства.

ВИСНОВОК:

Тому знову вийшов промах. А значить, чекатимемо нових змін.

______________________

"ЮРИСТ & ЗАКОН" - це електронне аналітичне видання, що входить в інформаційно-правові системи ЛІГА :ЗАКОН і створене спеціально для юристів і фахівців, що потребують якісної аналітичної інформації про зміни, що відбуваються в правовому полі України. З питань придбання "ЮРИСТ & ЗАКОН" звертайтеся до менеджерам ЛІГА :ЗАКОН чи до регіональним дилерам.