Сужение круга заказчиков в сфере госзакупок: причины и последствия

Регулирование правоотношений в сфере государственных закупок продолжает лихорадить не прекращающимся потоком изменений. За чуть более чем три месяца - с апреля до начала июля - было принято девять (!) законов, корректирующих правоотношения в этой сфере. О целях большинства этих изменений, спрятанных под фразами типа «совершенствование законодательства» и «более гибкое регулирование», как правило, умалчивается, что, естественно, вызывает подозрение в их обоснованности. Так произошло и в случае с Законами № 5044-VI и № 4851-VI, изменивших критерии определения заказчиков и правила закупок.

Чтобы понять причины этих изменений, необходимо обратиться к целям правового регулирования в этой сфере. Цель Закона о закупках - обеспечить рациональное и эффективное использование государственных денег. Это - серьезная проблема. Управление не своими, а бюджетными деньгами и приобретение товаров или услуг не для своих потребностей легко приводит к неэффективности расходования средств и снижает качество выполняемых госорганом функций. Например, желание коммунального заказчика поддержать свое коммунальное предприятие, купив неконкурентную продукцию для нужд общины или неоправданно дорого. Но в этом случае такая практика затрагивает также и интерес других производителей, гарантированный правилами конкуренции и открытого рынка. Отсюда требования в международных соглашениях о равных условиях доступа на рынки для отечественных и иностранных предприятий, в том числе в сфере закупок. И это вторая, очень важная проблема, для решения которой необходимо определить «проблемные точки» - какие организации должны покупать по специальным правилам.

Причина перечисленных проблем кроется в том, что такой покупатель, как, например, бюджетная организация, не имеет мотивации рационально тратить деньги и минимизировать издержки. Но такая ситуация существует не только в случае с бюджетными организациями. Например, естественная монополия или предприятие, которое имеет предоставленное государством эксклюзивное право осуществлять определенную деятельность, или специальные права для удовлетворения публичных нужд, не испытывает конкурентных рисков при выполнении своих функций, поэтому оно также не пребывает в условиях, требующих оптимального выбора поставщика. Если учесть, что объемы закупок таких покупателей составляют до 20 процентов ВВП, то можно представить, насколько существенно их деятельность влияет на эффективность рынков и экономики.

В таких ситуациях и следует использовать механизм, который компенсирует отсутствие у покупателя мотивов рационального выбора продавца. Покупателю просто надо объявить, что он хочет купить, и принять лучшее предложение, сформированное в результате конкурентной борьбы продавцов за право продать свой товар. Конкуренция продавцов за государственные контракты позволяет снизить издержки покупателей, повысить эффективность использования государственных ресурсов, повысить качество предоставляемых услуг и позитивно влияет на экономический рост в целом.

Благодаря такой модели осуществления закупок бюджетные организации более эффективно используют ограниченные средства, а предприятия, не имеющие конкурентов, не закладывают в цену продаваемой продукции неоправданные издержки, которые должны будут оплачивать потребители, и не нарушают логику конкурентных отношений, обеспечивающих оптимизацию функционирования рынков.

Но поскольку в существовании таких проблем имеет значение особое положение и функции организации, а не форма собственности, то такие организации, независимо государственные или частные, должны подчиняться правилам государственных (и почему тогда «государственных»?) закупок, пусть и с определенными особенностями.

Закон № 4851-VI должен был определить те сферы деятельности предприятий и те условия, при которых на них распространяются правила закупок, как ожидалось, вот-вот будет выстроена адекватная проблемам модель правового регулирования. Но, как обычно бывает, в бочку меда в последний момент была добавлена ложка дегтя.

Закон № 4851-VI, пока он был законопроектом № 10006, очерчивал те сферы хозяйственной деятельности, в которых, вследствие возможности государственных органов влиять на предприятия благодаря корпоративным правам, либо вследствие наличия у предприятия специальных или эксклюзивных прав на оказание услуг или продажу товаров, существуют те проблемы неэффективности, которые призван решить Закон о закупках. Эти сферы деятельности охватывают, в частности, рынки, имеющие сетевую природу и в которых конкуренция, по различным причинам, не может развиваться (например, централизованное водоснабжение или пользование инфраструктурой железной дороги). Эти сферы также включают почтовые услуги и услуги фиксированной связи общего пользования, доступность которых должна быть всем гарантирована, для чего их обязательное предоставление может поручаться отдельным предприятиям. Но еще на стадии законопроекта вызывало беспокойство понятие «эксклюзивных или специальных прав» в статье 1 законопроекта. Попытки их определения в редакции, близкой к определению в директиве ЕС 2044/17, видимо, столкнулись с отсутствием аналогичного регулирования в Украине и были признаны неудачными. В частности, концепция услуг общего интереса, положенная ЕС в основу законодательства, регулирующего деятельность таких предприятий и предоставление им таких специальных прав, в Украине не применяется. Но как видно, проблему решили быстро и еще более неудачно. Условие наличия специальных и эксклюзивных прав у предприятий, действующих в указанных сферах, заменили другим условием: «субъект хозяйствования занимает монопольное (доминирующее) положение на соответствующем рынке». И это разрушило всю логику выстраиваемой модели регулирования.

Скорее экономическая, чем правовая категория «монопольное (доминирующее) положение» в этой сфере регулирования неприменима. «Специальные или эксклюзивные права» - это совершенно другая концепция, это понятие не тождественно монопольному (доминирующему) положению на рынке, которое может иметь место и без каких-либо специальных прав, быть временным явлением, не исключающим конкуренции, в то время как наличие таких прав исключает саму возможность конкуренции.

Правовые последствия такого подхода, прежде всего, в том, что он породил значительную правовую неопределенность для многих предприятий. Предприятие фактически может занимать доминирующее положение, но юридически факт существования монопольного (доминирующего) положения на соответствующем рынке (в его товарных и географических границах) при каждой новой закупке не установлен. Установление такого положения предполагает анализ ситуации в определенный период времени в прошлом и не создает презумпции наличия такого положения за пределами исследованного периода. Определение доминирующего положения за период 2011 года не означает автоматически его наличие в 2012 году. Факт наличия такого положения устанавливает Антимонопольный комитет. Но в этом, в силу указанных причин, нет смысла, не говоря уже о самой юридической и фактической возможности Антимонопольного комитета охватить этот вопрос.

Ссылка на специальные права позволяла бы четко определять предприятия, имеющие такие специальные или эксклюзивные права (разрешения, лицензии и др.), на которые распространяются правила закупок. (К примеру, в приложениях к директиве ЕС 2044/17 содержится перечень таких предприятий по каждой сфере по каждому государству - члену ЕС.) Это требовало бы определенных корректировок в законодательстве, регулирующем деятельность в таких сферах, но это можно было бы сделать. А подход с «монопольным (доминирующим) положением» делает норму в этой части мертвой.

Теперь, что касается госпредприятий. Какие проблемы в деятельности госпредприятий должен решать Закон о закупках? В условиях конкуренции и государственные, и частные предприятия равны, форма собственности не имеет значения, конкурентное давление и риски одинаковы. Неэффективное государственное предприятие также может стать банкротом, как и частное. То, что частный собственник более эффективен, чем государственный, не секрет. Но это вопрос не закупок, а использования методов управления государственной собственностью, и не предмет регулирования Закона о закупках. Поэтому нет проблемы в том, что государственные предприятия как таковые, кроме случаев использования ими бюджетных денег, выведены Законом № 5044-VI из сферы закупок. Это правильно.

Проблема остается в другом - в поверхностном подходе при регулировании. Использование бюджетных денег, на самом деле, тоже не критерий. В таком случае необходимо исходить из причин и целей наличия у предприятий бюджетных денег, а также наличия тех проблем, решению которых способствует применение правил закупок. К примеру, в ЕС государственные предприятия как таковые не попадают под сферу регулирования директив 2004/17 и 2004/18 о закупках. Правила закупок распространяются только на предприятия, которые охватываются концепцией «органов, которые руководствуются публичным правом». Нельзя сказать, что это очень четкая и простая в определениях и практическом применении концепция, но кратко ее сущность можно передать как «финансируемые и управляемые государством некоммерческие учреждения, действующие в публичных интересах». Это похоже на деятельность госорганов. Чтобы обеспечить прозрачность в правоприменении, директива 2004/18 в приложениях содержит перечень таких органов, включая соответствующие предприятия.

ВЫВОД:

Поэтому опять получился промах. А значит, будем ожидать новых изменений.

______________________

«ЮРИСТ & ЗАКОН» - это электронное аналитическое издание, входящее в информационно-правовые системы ЛІГА:ЗАКОН и созданное специально для юристов и специалистов, нуждающихся в качественной аналитической информации об изменениях, происходящих в правовом поле Украины. По вопросам приобретения «ЮРИСТ & ЗАКОН» обращайтесь к менеджерам ЛІГА:ЗАКОН или к региональным дилерам.