Якщо недружнє поглинання може статися, воно рано чи пізно обов'язково станеться.
Про природу рейдерства
На сучасному етапі розвитку економіки все більше росте кількість операцій по злиттю і поглинанню (M&A), які в корумпованих країнах з нерозвиненими ринковими стосунками часто мають кримінальний відтінок. Само рейдерство, як недружнє корпоративне захоплення, з'явилося одночасно з акціями, які дали можливість поглинання компанії окрім волі керівництва.
Основа рейдерства в країнах з розвиненою ринковою економікою полягає в заробітку на різниці вартості акцій і майна компанії, що поглинається, яке після захоплення розпродається по частинах. Майновий комплекс, як правило, коштує дорожче за капіталізацію компанії. У Росії і Україні рейдерство, в основному, носить кримінальний характер і полягає у відбиранні активів у ефективних власників.
Є багато різних визначень рейдерства, але усе їх об'єднує те, що "рейдерство" - це завжди недружнє поглинання. Відношення до нього у більшості країн неоднозначне і, часто, негативне. Самі рейдери вважають свою діяльність корисною для економіки, оскільки "чищення" слабких підприємств на законних підставах підвищує ефективність бізнесу. Скупка великих пакетів акцій неефективних компаній служить тому, щоб повалити топ-менеджмент, скоротити непродуктивні витрати, продати зайві підрозділи і, у результаті, підняти ціни на акції.
Відомий американець Карл Айкан, що зробив цілий стан на конфліктах з топ-менеджерами найбільших компаній, любить говорити: "Я заробив усі ці мільярди завдяки тому, що є безліч компаній з проблемами, які легко вирішити. Якби більше людей займалося тим же, чим і я, виробництво і корпоративне управління в Америці були б конкурентоздатнішими і ефективнішими".
Географія рейдерських захоплень
Рейдерство в США - це складний, високоінтелектуальний і високодоходний бізнес. І цілком законний. Засоби масової інформації США зазвичай застосовують термін "п'ята хвиля" рейдерства. Сучасним рейдером в США є великий хедж-фонд (нині їх налічується більше 8 тис.), що має активи більше 1 трильйона доларів, а також кваліфікованим менеджментом, який здатний тактичними прийомами "розгойдування" механізму оперативного управління діяльністю компанії, вступати в змову з акціонерами компанії-жертви.
Такі групи розглядаються законодавством США як об'єднання незалежних інвесторів і не потрапляють під визначення афільованих осіб. Користуючись значною величиною активів, хедж-фонды тільки фактом своєї присутності в статутному капіталі і заявою про намір стратегічної участі в суспільстві зосереджують в руках контрольний пакет акцій. Потім, не приводячи в дію внутрішні механізми захисту від рейдерства, поширені серед американських корпорацій, наприклад "отруйні пігулки" - спеціальні цінні папери, що емітуються компанією (у практиці США) і розміщувані серед своїх акціонерів. У разі спроби ворожого поглинання (визначається найчастіше як зосередження в руках рейдера більше 20% акцій компанії) вони наділяють своїх власників особливими правами., поглинання, що здорожують вартість, рейдери сприяють процесам злиття і поглинання, непогано заробляючи на продажі акцій.
Рейдерство в його нинішньому розумінні на території країн СНД (в першу чергу Росії і України) - це, частенько, відвертий бандитизм і силове захоплення активів і центрів корпоративного управління підприємством. Мабуть, зараз, після корупції друга за значимістю проблема для бізнесу в нашій країні - це рейдерство. На жаль, обидва ці явища розквітають в тандемі і живлять один одного. Безумовно, рейдерство є ворогом українського бізнесу, відлякує іноземних інвесторів і на Корню знищує можливу інвестиційну привабливість України.
Що сприяє розвитку рейдерства?
Передусім, корупція. Українське рейдерство - це, в основному, корупційний переділ власності, а не процес економічної оптимізації. У Україні зараз рейдерами називають шанованих мільйонерів, яким приписують дружні зв'язки з першими особами держави. Поки у нас бізнес невід'ємний від політики - рейдерство процвітатиме.
По-друге, недосконалість судової влади і корумпованість органів виконавчої влади. Частенько, рейдерські дії підкріплюються постановами і рішеннями судів, які реалізовуються за допомогою органів старанної служби і підтримки правоохоронних органів. Рейдери здійснюють тиск на акціонерів, посадовців компанії-жертви з метою змусити до продажу власність, що належить ним, за явно невигідною вартістю. Для цього фізичні особи переслідуються в карному порядку, створюються перешкоди для компанії-жертви в здійсненні її господарської діяльності.
По-третє, розвитку рейдерства сприяє слабкість правової системи. У більшості європейських країн ухвалені спеціальні закони проти рейдерства. У нашому ж законодавстві відсутнє навіть поняття "рейдерство". Відповідно, неможливо притягнути кого-небудь до відповідальності за незаконне захоплення власності, тому що це діяння не кваліфікується як самостійний вид злочину. Сподіваємося, що ситуація зміниться, оскільки депутати і бізнесмени активно обговорюють цю проблему, і рано чи пізно відповідні законопроекти будуть розроблені і прийняті.
Місія юриста в тому, щоб не лише захищати бізнес від незаконних захоплень в конкретних ситуаціях, але і лобіювати ухвалення потрібних антирейдерських законів, проявляти активну громадянську позицію, докладати усіх зусиль для зміцнення нашої правової системи і створення сприятливих умов для бізнесу і конкуренції.
Основні типи рейдерства/рейдерів
Найпоширенішим є ділення рейдерства на "біле", "сіре" і "чорне".
"Біле" рейдерство здійснюється без порушень закону і силової дії. У нас в країні воно, як правило, зводиться до корпоративного шантажу, коли за допомогою міноритарного пакету акцій створюються перешкоди для нормальної роботи компанії з розрахунку на те, що її керівництво або власники викуплять цей пакет за завищеною ціною і позбавляться, таким чином, від шантажиста. Часто рейдери створюють корпоративний конфлікт і потім отримують з нього вигоду. Такий вид рейдерства використовується зазвичай для швидкого і легкого заробітку грошей, а не для захоплення бізнесу. Іноді "білі" рейдери використовують існуючі пропуски в законодавстві, організовують скупку акцій, або боргів компанії, намагаються тимчасово погіршити її економічний і фінансовий стан, понизити в ціні її акції, вплинути на процедури банкрутства і санації.
Можливо, "біле" рейдерство і приносить користь для розвитку конкуренції на ринку, шляхом усунення від керівництва неефективного менеджменту, поліпшення управління і бізнес-процесів, стимулювання компанії до підвищення власної конкурентоспроможності.
|
Наталія Мартынюк |
"Сіре" рейдерство включає агресивніші і іноді навіть силові дії, прикриті рішеннями судів, державних і правоохоронних органів, і може мати мету повністю захопити компанію-жертву. Юридичне оформлення рейдерських дій може бути настільки якісним, що створює видимість відсутності порушень закону.
Саме до "сірих" рейдерів належать найнебезпечніші компанії, що спеціалізуються на захопленні підприємств. Вони мають серйозну юридичну і економічну служби і часто іменуються інвестиційними компаніями. Професійні "сірі" рейдери з'явилися в Україні з кінця 90-х - начала ХХІ століття.
"Чорне" рейдерство особливо поширилося останнім часом з переділом бізнесу. Воно здійснюється з явними порушеннями карного закону і відвертим цинізмом. У більшості випадків власникам компаній-жертв спочатку пропонують продати бізнес (не важливо, за якою ціною, головне - факт пропозиції), а вже потім, у разі відмови, починаються дії, спрямовані на захоплення компанії. "Чорне" рейдерство - це протиправний, такий, що лежить поза правовим полем відбирання власності. Використовувані в даному випадку методи завжди незаконні і часто пов'язані з фізичним насильством. Це може бути підкуп, шантаж, здирство, бандитизм, силовий вхід на підприємство, підробка реєстру акціонерів і т. д.
Часто правоохоронні органи діють за принципом "мовчання ягнят" - прикривають рейдерство, а не ведуть боротьбу проти нього. Це відбувається унаслідок різкого зниження професійного рівня і відсутності у працівників правоохоронних органів достатніх знань для правильної кваліфікації того, що відбувається. Також впливає на ситуацію недосконалість карного і карно-процесуального законодавства, корупція, "зацікавленість" або інерційна поведінка за принципом "не втручання". У Україні немає дієвих інститутів державної влади і захищеності права власності. Як вже відзначалося, в нашій країні відсутні спеціальні закони проти рейдерства, законодавчі механізми захисту від нього і яке-небудь покарання за подібну діяльність. Буває, що правоохоронці і раді б допомогти, але не знають - як або не можуть.
Парадокс ситуації в тому, що іноді самі компанії-жертви є далеко не "ангелами" - вони ведуть свій бізнес не зовсім за правилами, внаслідок чого бояться звертатися в правоохоронні органи.
Самий широко вживаний і, на жаль, дієвий спосіб - це порушення кримінальних справ і переслідування в карному порядку посадовців і власників компанії-жертви. Переважно вибираються статті, санкції яких дозволяють утримувати під вартою "потрібних" фізичних осіб, що значно полегшує шантаж і відбирання бізнесу. Усьому цьому сприяє застарілий карно-процесуальний кодекс і недосконалий карний.
Крім того, на компанію-жертву насилаються всілякі перевіркиу тому числі податкові, обшуки, виїмки і інше, з метою виявити які-небудь порушення законодавства в діяльності компанії, блокувати її господарську діяльність і знайти, за що посадити посадовців.
Методи захисту
Оскільки державного захисту і контролю над чітким виконанням законів і ефективною роботою правоохоронної системи доводиться довго чекати, то самі компанії повинні піклуватися про заходи безпеки. Ось деякі із заходів, які допоможуть захиститися від рейдерських атак:
- Створення прозорої і зрозумілої системи корпоративного управління. У статуті компанії і інших її локальних документах слід закріпити ефективний механізм контролю над здійсненням менеджерами операцій по відчуженню активів компанії, розпорядженню великими сумами, залученню істотних позик і кредитів, оформленню поручительств за третіх осіб.
- Регулярна перевірка стану документів про реєстрацію, підтримка зв'язку з місцевими реєструючими органами.
- Виведення управління активами компанії в іноземні юрисдикції.
- Збіг юридичної і фізичної адреси компанії. У разі використання декількох адрес, ефективний контроль отримання кореспонденції, що входить, по усіх адресах.
- Аналіз ситуації над операціями з цінними паперами компанії. Доступ до реєстру власників цінних паперів акціонерних товариств - це дуже сильний козир в руках рейдерів, з якого зазвичай починається побудова багатьох схем недружнього поглинання. При укладенні договору з реєстратором краще вибирати великі компанії або банки з хорошою репутацією, які діють на відповідному ринку тривалий час.
- Прозорість власності і адекватна капіталізація компанії. Придбання і відчуження активів компанії необхідно здійснювати з повним дотриманням законодавства. Усі розрахунки бажано робити офіційно, з вказівкою в договорах реальних сум.
- Контроль заборгованості компанії. У усіх договорах, які полягають компанією і по яких компанія виступає боржником, передбачити умову, що поступка права вимоги до компанії за договором може бути здійснена тільки за згодою боржника. Це допоможе запобігти неконтрольованій скупці боргів компанії.
- Дія в компанії Положення про комерційну таємницю і конфіденційну інформацію. Наявність механізмів відповідальності за несанкціоноване розголошування третім особам цієї інформації тих відповідальних співробітників, які мають до неї доступ.
- Запасний пакет оригіналів або нотаріальних копій засновницьких документів, важливих протоколів загальних зборів і рішень керівних органів компанії, зразків підписів власників і менеджменту, відбитків друку, документів, що встановлюють право, на активи слід зберігати поза офісом компанії, у важкодоступному місці, наприклад у адвокатів або у банківському осередку.
- Ефективна, а не формальна охорона активів. Контроль доступу в офіс компанії, її склади і виробництво.
Наталія Мартынюк, старший юрист адвокатського об'єднання Arzinger
