Если недружественное поглощение может произойти, оно рано или поздно обязательно произойдет.
О природе рейдерства
На современном этапе развития экономики все больше растет количество операций по слиянию и поглощению (M&A), которые в коррумпированных странах с неразвитыми рыночными отношениями часто имеют криминальный оттенок. Само рейдерство, как недружественный корпоративный захват, появилось одновременно с акциями, которые дали возможность поглощения компании помимо воли руководства.
Основа рейдерства в странах с развитой рыночной экономикой состоит в заработке на разнице стоимости акций и имущества поглощаемой компании, которое после захвата распродается по частям. Имущественный комплекс, как правило, стоит дороже капитализации компании. В России и Украине рейдерство, в основном, носит криминальный характер и заключается в отбирании активов у эффективных собственников.
Есть много разных определений рейдерства, но все их объединяет то, что «рейдерство» - это всегда недружественное поглощение. Отношение к нему в большинстве стран неоднозначное и, часто, негативное. Сами рейдеры считают свою деятельность полезной для экономики, так как «чистка» слабых предприятий на законных основаниях повышает эффективность бизнеса. Скупка крупных пакетов акций неэффективных компаний служит тому, чтобы свергнуть топ-менеджмент, сократить непроизводительные расходы, продать лишние подразделения и, в итоге, поднять цены на акции.
Известный американец Карл Айкан, сделавший целое состояние на конфликтах с топ-менеджерами крупнейших компаний, любит говорить: «Я заработал все эти миллиарды благодаря тому, что есть множество компаний с проблемами, которые легко решить. Если бы больше людей занимались тем же, чем и я, производство и корпоративное управление в Америке были бы более конкурентоспособными и эффективными».
География рейдерских захватов
Рейдерство в США - это сложный, высокоинтеллектуальный и высокодоходный бизнес. И вполне законный. Средства массовой информации США обычно применяют термин «пятая волна» рейдерства. Современный рейдер в США представляет собой крупный хедж-фонд (в настоящее время их насчитывается более 8 тыс.), обладающий активами более 1 триллиона долларов, а также квалифицированным менеджментом, который способен тактическими приемами «раскачивания» механизма оперативного управления деятельностью компании, вступать в сговор с акционерами компании-жертвы.
Такие группы рассматриваются законодательством США как объединение независимых инвесторов и не попадают под определение аффилированных лиц. Пользуясь значительной величиной активов, хедж-фонды только фактом своего присутствия в уставном капитале и заявлением о намерении стратегического участия в обществе сосредоточивают в руках контрольный пакет акций. Затем, не приводя в действие внутренние механизмы защиты от рейдерства, распространенные среди американских корпораций, например «ядовитые пилюли» - специальные ценные бумаги, эмитируемые компанией (в практике США) и размещаемые среди своих акционеров. В случае попытки враждебного поглощения (определяется чаще всего как сосредоточение в руках рейдера более 20% акций компании) они наделяют своих владельцев особыми правами., удорожающие стоимость поглощения, рейдеры способствуют процессам слияния и поглощения, неплохо зарабатывая на продаже акций.
Рейдерство в его нынешнем понимании на территории стран СНГ (в первую очередь России и Украины) - это, зачастую, откровенный бандитизм и силовой захват активов и центров корпоративного управления предприятием. Пожалуй, сейчас, после коррупции вторая по значимости проблема для бизнеса в нашей стране - это рейдерство. К сожалению, оба этих явления расцветают в тандеме и питают друг друга. Безусловно, рейдерство является врагом украинского бизнеса, отпугивает иностранных инвесторов и на корню уничтожает возможную инвестиционную привлекательность Украины.
Что способствует развитию рейдерства?
Прежде всего, коррупция. Украинское рейдерство - это, в основном, коррупционный передел собственности, а не процесс экономической оптимизации. В Украине сейчас рейдерами называют уважаемых миллионеров, которым приписывают дружеские связи с первыми лицами государства. Пока у нас бизнес неотделим от политики - рейдерство будет процветать.
Во-вторых, несовершенство судебной власти и коррумпированность органов исполнительной власти. Зачастую, рейдерские действия подкрепляются постановлениями и решениями судов, которые реализовываются с помощью органов исполнительной службы и поддержки правоохранительных органов. Рейдеры осуществляют давление на акционеров, должностных лиц компании-жертвы с целью принудить к продаже принадлежащую им собственность по явно невыгодной стоимости. Для этого физические лица преследуются в уголовном порядке, создаются препятствия для компании-жертвы в осуществлении ее хозяйственной деятельности.
В-третьих, развитию рейдерства способствует слабость правовой системы. В большинстве европейских стран приняты специальные законы против рейдерства. В нашем же законодательстве отсутствует даже понятие «рейдерство». Соответственно, невозможно привлечь кого-либо к ответственности за незаконный захват собственности, потому что это деяние не квалифицируется как самостоятельный вид преступления. Надеемся, что ситуация изменится, поскольку депутаты и бизнесмены активно обсуждают данную проблему, и рано или поздно соответствующие законопроекты будут разработаны и приняты.
Миссия юриста в том, чтобы не только защищать бизнес от незаконных захватов в конкретных ситуациях, но и лоббировать принятие нужных антирейдерских законов, проявлять активную гражданскую позицию, прилагать все усилия для укрепления нашей правовой системы и создания благоприятных условий для бизнеса и конкуренции.
Основные типы рейдерства/рейдеров
Самым распространенным является деление рейдерства на «белое», «серое» и «черное».
«Белое» рейдерство осуществляется без нарушений закона и силового воздействия. У нас в стране оно, как правило, сводится к корпоративному шантажу, когда с помощью миноритарного пакета акций создаются помехи для нормальной работы компании в расчете на то, что ее руководство или собственники выкупят этот пакет по завышенной цене и избавятся, таким образом, от шантажиста. Часто рейдеры создают корпоративный конфликт и потом извлекают из него выгоду. Такой вид рейдерства используется обычно для быстрого и легкого заработка денег, а не для захвата бизнеса. Иногда «белые» рейдеры используют существующие пробелы в законодательстве, организовывают скупку акций, или долгов компании, пытаются временно ухудшить ее экономическое и финансовое состояние, снизить в цене ее акции, повлиять на процедуры банкротства и санации.
Возможно, «белое» рейдерство и приносит пользу для развития конкуренции на рынке, путем отстранения от руководства неэффективного менеджмента, улучшения управления и бизнес-процессов, стимулирования компании к повышению собственной конкурентоспособности.
|
Наталия Мартынюк |
«Серое» рейдерство включает более агрессивные и порой даже силовые действия, прикрытые решениями судов, государственных и правоохранительных органов, и может иметь цель полностью захватить компанию-жертву. Юридическое оформление рейдерских действий может быть настолько качественным, что создает видимость отсутствия нарушений закона.
Именно к числу «серых» рейдеров относятся самые опасные компании, специализирующиеся на захвате предприятий. Они имеют серьезную юридическую и экономическую службы и часто именуются инвестиционными компаниями. Профессиональные «серые» рейдеры появились в Украине с конца 90-х - начала ХХІ века.
«Черное» рейдерство особенно распространилось в последнее время с переделом бизнеса. Оно осуществляется с явными нарушениями уголовного закона и откровенным цинизмом. В большинстве случаев собственникам компаний-жертв вначале предлагают продать бизнес (не важно, по какой цене, главное - факт предложения), а уже затем, в случае отказа, начинаются действия, направленные на захват компании. «Черное» рейдерство - это противоправный, лежащий вне правового поля отъем собственности. Используемые в данном случае методы всегда незаконны и часто связаны с физическим насилием. Это может быть подкуп, шантаж, вымогательство, бандитизм, силовой вход на предприятие, подделка реестра акционеров и т. д.
Часто правоохранительные органы действуют по принципу «молчание ягнят» - прикрывают рейдерство, а не ведут борьбу против него. Это происходит по причине резкого снижения профессионального уровня и отсутствия у работников правоохранительных органов достаточных знаний для правильной квалификации происходящего. Также влияет на ситуацию несовершенство уголовного и уголовно-процессуального законодательства, коррупция, «заинтересованность» или инерционное поведение по принципу «не вмешательства». В Украине нет действенных институтов государственной власти и защищенности права собственности. Как уже отмечалось, в нашей стране отсутствуют специальные законы против рейдерства, законодательные механизмы защиты от него и какое-либо наказание за подобную деятельность. Бывает, что правоохранители и рады бы помочь, но не знают - как или не могут.
Парадокс ситуации в том, что иногда сами компании-жертвы являются далеко не «ангелами» - они ведут свой бизнес не совсем по правилам, вследствие чего боятся обращаться в правоохранительные органы.
Самый широко применяемый и, к сожалению, действенный способ - это возбуждение уголовных дел и преследование в уголовном порядке должностных лиц и собственников компании-жертвы. Преимущественно выбираются статьи, санкции которых позволяют содержать под стражей «нужных» физических лиц, что значительно облегчает шантаж и отбирание бизнеса. Всему этому способствует устаревший уголовно-процессуальный кодекс и несовершенный уголовный.
Кроме того, на компанию-жертву насылаются всевозможные проверки, в том числе налоговые, обыски, выемки и прочее, с целью выявить какие-либо нарушения законодательства в деятельности компании, блокировать ее хозяйственную деятельность и найти, за что посадить должностных лиц.
Методы защиты
Поскольку государственной защиты и контроля над четким исполнением законов и эффективной работой правоохранительной системы приходится долго ждать, то сами компании должны заботиться о мерах безопасности. Вот некоторые из мероприятий, которые помогут защититься от рейдерских атак:
- Создание прозрачной и понятной системы корпоративного управления. В уставе компании и других ее локальных документах следует закрепить эффективный механизм контроля над осуществлением менеджерами операций по отчуждению активов компании, распоряжению большими суммами, привлечению существенных займов и кредитов, оформлению поручительств за третьих лиц.
- Регулярная проверка состояния документов о регистрации, поддержка связи с местными регистрирующими органами.
- Выведение управления активами компании в иностранные юрисдикции.
- Совпадение юридического и физического адреса компании. В случае использования нескольких адресов, эффективный контроль получения входящей корреспонденции по всем адресам.
- Анализ ситуации над операциями с ценными бумагами компании. Доступ к реестру собственников ценных бумаг акционерных обществ - это очень сильный козырь в руках рейдеров, с которого обычно начинается построение многих схем недружественного поглощения. При заключении договора с регистратором лучше выбирать крупные компании или банки с хорошей репутацией, которые действуют на соответствующем рынке длительное время.
- Прозрачность собственности и адекватная капитализация компании. Приобретение и отчуждение активов компании необходимо осуществлять с полным соблюдением законодательства. Все расчеты желательно производить официально, с указанием в договорах реальных сумм.
- Контроль задолженности компании. Во всех договорах, которые заключаются компанией и по которым компания выступает должником, предусмотреть условие, что уступка права требования к компании по договору может быть осуществлена только по согласию должника. Это поможет предотвратить неконтролируемую скупку долгов компании.
- Действие в компании Положения о коммерческой тайне и конфиденциальной информации. Наличие механизмов ответственности за несанкционированное разглашение третьим лицам данной информации тех ответственных сотрудников, которые имеют к ней доступ.
- Запасной пакет оригиналов или нотариальных копий учредительных документов, важных протоколов общих собраний и решений руководящих органов компании, образцов подписей собственников и менеджмента, оттисков печатей, правоустанавливающих документов на активы следует хранить вне офиса компании, в труднодоступном месте, например у адвокатов или в банковской ячейке.
- Эффективная, а не формальная охрана активов. Контроль доступа в офис компании, ее склады и производство.
Наталия Мартынюк, старший юрист адвокатского объединения Arzinger
