Річ у тому, що раніше повноцінний аудит об'єкту і належна структуризація транзакцій і договорів проводилися украй рідко, в основному, у разі великої М&А-сделки, або якщо покупцем виступали нерезиденти, які мали досвід інвестування в ринки, що розвиваються, і Україну і повністю розуміли усі риски. У більшості ж випадків, особливо при внутрішніх транзакціях, покупець відразу ж купував об'єкт, що цікавить, після узгодження його ціни, покладаючись на заяви і гарантії продавця, прописані в договорі купівлі-продажу.
У зв'язку з цим фінансові результати від придбання бізнесу зазвичай залежали від сумлінності продавця відносно розкриття інформації, що має істотне значення для укладення оборудки. Спростування договорів купівлі-продажу на підставі невідповідності або порушення заяв і гарантій продавця відбувалося в окремих випадках, при цьому, якщо транзакція регулювалася законодавством України результат, як правило, не виправдовував очікування.
Очевидно, що така практика більше існувати не могла, прийшов час змін. І фінансово-економічна криза, що виникла у кінці 2008 року, тільки прискорила ці зміни. Зараз навіть найпростіші і незначні транзакції з придбання бізнесу в Україні з ціною близько 100 000 євро проводяться в результаті складних і тривалих "договірних тертя" по досягненню балансу інтересів між продавцем і покупцем. Іноді цей процес затягується на півроку або навіть більше, у більшості випадків розробляються декілька альтернативних схем транзакції.
Так на що ж варто звернути увагу в договорах купівлі-продажу об'єктів бізнесу? Для відповіді на це питання пропонуємо коротко розглянути сам процес придбання бізнесу. Під "бізнесом" або "об'єктом" в цій статті ми матимемо на увазі корпоративні права, акції, цілісні майнові комплекси підприємств, нерухомість і інші активи.
Зараз навіть найпростіші і незначні транзакції з придбання бізнесу в Україні з ціною близько 100 000 євро проводяться в результаті складних і тривалих "договірних тертя" по досягненню балансу інтересів між продавцем і покупцем |
Загалом, транзакції з придбання бізнесу можна розділити на два види: набуття корпоративних прав (акцій) (share deal) і придбання активів (asset deal).
Транзакції з придбання корпоративних прав (акцій) - це простий і швидкий спосіб придбання бізнесу. Така угода дозволить підприємству функціонувати в нормальному режимі, оскільки не вимагає переоформлення ліцензій і дозволів, а також переукладення договорів. Її істотним недоліком є прийняття покупцем усіх існуючих зобов'язань підприємства, що виникли до здійснення транзакції. Проте, з метою запобігання негативним наслідкам для покупця в майбутньому, продавець корпоративних прав (акцій) може надати покупцеві гарантії відшкодування будь-кого або певних вимог третіх осіб у зв'язку з діяльністю компанії до моменту її продажу.
Угоди з придбання активів, в цілому, є менш ризикованими у зв'язку з тим, що не передбачають передачу зобов'язань, але в той же час дорожчими, ніж набуття корпоративних прав (акцій). Додатково до вартості активів, покупець повинен буде сплатити ПДВ і інші обов'язкові збори. Також покупцеві необхідно буде певний час на переоформлення ліцензій, дозволів і договорів, що може супроводжуватися перервами в діяльності і додатковими витратами.
Придбання бізнесу, як правило, починається з пошуку об'єкту і підписання протоколу про наміри або іншого документу, який визначить основні умови потенційної угоди. Продавець для залучення потенційних покупців готує і поширює, у тому числі за допомогою інвестиційних компаній, пропозиція про продаж. При підготовці протоколу про наміри важливо відразу ж чітко визначити баланс інтересів сторін, щоб процес йшов далі і угода відбулася.
Потім декілька місяців проводиться правовий, фінансовий, податковий, комерційний, інженерно-технічний і екологічний аудит об'єкту. Для цього притягуються фахівці у відповідних областях: юридичні, аудиторські, інвестиційні і інші компанії. Головним завданням аудиту для покупця є визначення вартості бізнесу, розробка бізнес-плану і фінансової моделі окупності об'єкту, а також виявлення, оцінка і мінімізація усіх ризиків з метою придбання бізнесу з найменшими рисками і за прийнятною ціною. Консультанти покупця пишуть "жорсткий" звіт про аудит для того, щоб покупець міг грати на зниження ціни, посилаючись як на реальні, так і на теоретичні риски. При цьому важливо написати адекватно, щоб у самого покупця не пропав інтерес до об'єкту. При проведенні аудиту тертя відбуваються між аудиторами і представниками продавця, а також між посадовцями продавця і власником. Не виявлені в результаті аудиту риски слід обумовлювати як заяви і гарантії в договорі купівлі-продажу.
Після аудиту сторони погоджують оптимальну схему, по якій відбуватиметься транзакція, визначають структуру договорів, а також можливі податкові, юридичні і комерційні наслідки потенційної угоди. Цей етап складає основну частину договірної роботи, яку слід виконати сторонам для завершення угоди.
Для уникнення шахрайства, а також досягнення компромісу, розрахунки часто здійснюють шляхом декількох платежів, обумовлених погодженими термінами і діями |
На етапі структуризації транзакції і договорів сторони розробляють декілька альтернативних схем, по яких можна здійснити транзакцію, готують проекти договорів, визначають застосовне право, погоджують порядок переходу права власності на об'єкт, а також порядок розрахунків між сторонами. Основні "договірні тертя" при цьому виникають відносно оплати і постачання (переходу права власності). Для уникнення шахрайства, а також досягнення компромісу, розрахунки часто здійснюють шляхом декількох платежів, обумовлених погодженими термінами і діями. А у випадку якщо це передбачено застосовним правом (наприклад, якщо транзакція здійснюється на Кіпрі), сторони притягають ескроу-агента, тобто посередника через якого здійснюється оплата. Схема реалізується таким чином: покупець перераховує ескроу-агенту гроші, право власності реєструється на покупця, ескроу-агент перераховує гроші продавцеві. Це дозволяє максимально узабезпечити сторони від невиконання договірних зобов'язань.
Часто при структуризації угоди тертя виникають у зв'язку з бажанням покупця ввести механізм коригування ціни купівлі об'єкту по закінченню деякого терміну після завершення транзакції. Механізм коригування ціни, як правило, передбачає, що частина грошей буде сплачена продавцеві або повернена покупцеві залежно від подій, які стануться або не стануться після здійснення угоди. Наприклад, якщо впродовж року після підписання договору виявиться, що придбаний бізнес знаходиться не в тому фінансовому стані, про який заявляв продавець, ціна купівлі зменшується на погоджену суму, яка повертається покупцеві. Додатково каменем спотикання може виявитися відмова продавця гарантувати відшкодування вимог третіх осіб у зв'язку з об'єктом до моменту його купівлі новим власником. У будь-якому випадку "договірні тертя" слід розглядати як природний процес, який повинен грунтуватися на принципах сумлінності і розумності. Після досягнення балансу інтересів сторони підписують договір/а і закривають транзакцію.
Отже, увага при укладенні договорів купівлі-продажу бізнесу в Україні варто обернути на те, що "договірні тертя", в основному, відбуваються при підготовці протоколу про наміри, проведення аудиту бізнесу, а також структуризацію угоди і договорів.
Основними каменями спотикання на шляху укладення договорів купівлі-продажу, як правило, являються: (1) порядок визначення і коригування ціни, (2) порядок розрахунків, (3) порядок переходу права власності, і (4) надання гарантій відшкодування будь-кому або певних вимог третіх осіб у зв'язку з діяльністю бізнесу (підприємства) до моменту його продажу. Узгодження цих питань сторонами на ранніх етапах "договірних тертя" дозволить успішно структурувати і завершити угоду.
Для того, щоб договірною процес йшов легко, ми рекомендуємо: (1) чітко погоджувати баланс інтересів сторін на етапі підготовки протоколу про наміри, (2) добре організовувати проведення аудиту і сумлінно розкривати усю істотну інформацію, необхідну для ухвалення рішення про укладення оборудки, і (3) притягати консультантів, що мають досвід супроводу аналогічних транзакцій.
Олексій Сапура, юрист корпоративної практики юридичної фірми "ОМП"
