Дело в том, что раньше полноценный аудит объекта и надлежащее структурирование транзакций и договоров проводились крайне редко, в основном, в случае крупной М&А-сделки, или если покупателем выступали нерезиденты, которые имели опыт инвестирования в развивающиеся рынки и/или Украину и полностью понимали все риски. В большинстве же случаев, особенно при внутренних транзакциях, покупатель сразу же покупал интересующий объект после согласования его цены, полагаясь на заявления и гарантии продавца, прописанные в договоре купли-продажи.
В связи с этим финансовые результаты от приобретения бизнеса обычно зависели от добросовестности продавца относительно раскрытия информации, имеющей существенное значение для заключения сделки. Оспаривание договоров купли-продажи на основании несоответствия или нарушения заявлений и гарантий продавца происходило в редких случаях, при этом, если транзакция регулировалась законодательством Украины результат, как правило, не оправдывал ожидания.
Очевидно, что такая практика больше существовать не могла, пришло время изменений. И финансово-экономический кризис, возникший в конце 2008 года, только ускорил эти изменения. Сейчас даже самые простые и незначительные транзакции по приобретению бизнеса в Украине с ценой порядка 100 000 евро проводятся в результате сложных и длительных «договорных трений» по достижению баланса интересов между продавцом и покупателем. Иногда этот процесс затягивается на полгода или даже более, в большинстве случаев разрабатываются несколько альтернативных схем транзакции.
Так на что же стоит обратить внимание в договорах купли-продажи объектов бизнеса? Для ответа на этот вопрос предлагаем кратко рассмотреть сам процесс приобретения бизнеса. Под «бизнесом» или «объектом» в этой статье мы будем подразумевать корпоративные права, акции, целостные имущественные комплексы предприятий, недвижимость и другие активы.
Сейчас даже самые простые и незначительные транзакции по приобретению бизнеса в Украине с ценой порядка 100 000 евро проводятся в результате сложных и длительных «договорных трений» по достижению баланса интересов между продавцом и покупателем |
В общем, транзакции по приобретению бизнеса можно разделить на два вида: приобретение корпоративных прав (акций) (share deal) и приобретение активов (asset deal).
Транзакции по приобретению корпоративных прав (акций) - это простой и быстрый способ приобретения бизнеса. Такая сделка позволит предприятию функционировать в нормальном режиме, так как не требует переоформления лицензий и разрешений, а также перезаключения договоров. Ее существенным недостатком является принятие покупателем всех существующих обязательств предприятия, возникших до совершения транзакции. Однако, с целью предотвращения негативных последствий для покупателя в будущем, продавец корпоративных прав (акций) может предоставить покупателю гарантии возмещения любых или определенных требований третьих лиц в связи с деятельностью компании до момента ее продажи.
Сделки по приобретению активов, в целом, являются менее рискованными в связи с тем, что не предусматривают передачу обязательств, но в то же время более дорогими, чем приобретение корпоративных прав (акций). Дополнительно к стоимости активов, покупатель должен будет уплатить НДС и другие обязательные сборы. Также покупателю необходимо будет определенное время на переоформление лицензий, разрешений и договоров, что может сопровождаться перерывами в деятельности и дополнительными расходами.
Приобретение бизнеса, как правило, начинается с поиска объекта и подписания протокола о намерениях или другого документа, который определит основные условия потенциальной сделки. Продавец для привлечения потенциальных покупателей готовит и распространяет, в том числе с помощью инвестиционных компаний, предложение о продаже. При подготовке протокола о намерениях важно сразу же четко определить баланс интересов сторон, чтобы процесс шел дальше и сделка состоялась.
Затем несколько месяцев проводится правовой, финансовый, налоговый, коммерческий, инженерно-технический и экологический аудит объекта. Для этого привлекаются специалисты в соответствующих областях: юридические, аудиторские, инвестиционные и другие компании. Главной задачей аудита для покупателя является определение стоимости бизнеса, разработка бизнес-плана и финансовой модели окупаемости объекта, а также выявление, оценка и минимизация всех рисков с целью приобретения бизнеса с наименьшими рисками и по приемлемой цене. Консультанты покупателя пишут «жесткий» отчет об аудите для того, чтобы покупатель мог играть на снижение цены, ссылаясь как на реальные, так и на теоретические риски. При этом важно написать адекватно, чтобы у самого покупателя не пропал интерес к объекту. При проведении аудита трения происходят между аудиторами и представителями продавца, а также между должностными лицами продавца и собственником. Не выявленные в результате аудита риски следует оговаривать как заявления и гарантии в договоре купли-продажи.
После аудита стороны согласовывают оптимальную схему, по которой будет происходить транзакция, определяют структуру договоров, а также возможные налоговые, юридические и коммерческие последствия потенциальной сделки. Этот этап составляет основную часть договорной работы, которую следует проделать сторонам для завершения сделки.
Для избегания мошенничества, а также достижения компромисса, расчеты часто осуществляют путем нескольких платежей, обусловленных согласованными сроками и/или действиями |
На этапе структурирования транзакции и договоров стороны разрабатывают несколько альтернативных схем, по которым можно осуществить транзакцию, готовят проекты договоров, определяют применимое право, согласовывают порядок перехода права собственности на объект, а также порядок расчетов между сторонами. Основные «договорные трения» при этом возникают относительно оплаты и поставки (перехода права собственности). Для избегания мошенничества, а также достижения компромисса, расчеты часто осуществляют путем нескольких платежей, обусловленных согласованными сроками и/или действиями. А в случае если это предусмотрено применимым правом (например, если транзакция осуществляется на Кипре), стороны привлекают ескроу-агента, то есть посредника через которого осуществляется оплата. Схема реализуется следующим образом: покупатель перечисляет ескроу-агенту деньги, право собственности регистрируется на покупателя, ескроу-агент перечисляет деньги продавцу. Это позволяет максимально обезопасить стороны от невыполнения договорных обязательств.
Часто при структурировании сделки трения возникают в связи с желанием покупателя ввести механизм корректировки цены покупки объекта по истечению некоторого срока после завершения транзакции. Механизм корректировки цены, как правило, предусматривает, что часть денег будет оплачена продавцу или возвращена покупателю в зависимости от событий, которые произойдут или не произойдут после осуществления сделки. Например, если в течение года после подписания договора окажется, что приобретенный бизнес находится не в том финансовом состоянии, о котором заявлял продавец, цена покупки уменьшается на согласованную сумму, которая возвращается покупателю. Дополнительно камнем преткновения может оказаться отказ продавца гарантировать возмещение требований третьих лиц в связи с объектом до момента его покупки новым собственником. В любом случае «договорные трения» следует рассматривать как естественный процесс, который должен основываться на принципах добросовестности и разумности. После достижения баланса интересов стороны подписывают договор/а и закрывают транзакцию.
Итак, внимание при заключении договоров купли-продажи бизнеса в Украине стоит обратить на то, что «договорные трения», в основном, происходят при подготовке протокола о намерениях, проведении аудита бизнеса, а также структурировании сделки и договоров.
Основными камнями преткновения на пути заключения договоров купли-продажи, как правило, являются: (1) порядок определения и корректировки цены, (2) порядок расчетов, (3) порядок перехода права собственности, и (4) предоставление гарантий возмещения любых или определенных требований третьих лиц в связи с деятельностью бизнеса (предприятия) до момента его продажи. Согласование этих вопросов сторонами на ранних этапах «договорных трений» позволит успешно структурировать и завершить сделку.
Для того чтобы договорной процесс шел легко, мы рекомендуем: (1) четко согласовывать баланс интересов сторон на этапе подготовки протокола о намерениях, (2) хорошо организовывать проведение аудита и добросовестно раскрывать всю существенную информацию, необходимую для принятия решения о заключении сделки, и (3) привлекать консультантов, имеющих опыт сопровождения аналогичных транзакций.
Алексей Сапура, юрист корпоративной практики юридической фирмы «ОМП»
