ГЧП: базові принципи партнерства

Відколи в квітні 2007 року Україна і Польща виграли право приймати Євро-2012, закон про державно-приватне партнерство (далі - ГЧП) став одним з самих очікуваних законодавчих актів в Україні. Тим паче, що Польща ухвалила такий закон ще в 2005 році, а в лютому 2009 року була прийнята нова редакція закону.

Проте Закон України "Про державно-приватне партнерство" (далі - Закон об ГЧП або Закон) був прийнятий лише 1 липня цього року. І, хоча Закон про ГЧП, підписаний Президентом 26 липня, ще не набув чинності відповідно до п. 1 Перехідних положень Закону він набуде чинності через 3 місяці після його публікації - 30 жовтня 2010), він вже став об'єктом детального аналізу, як в юридичному середовищі, так і серед потенційних учасників проектів ГЧП.

Що таке ГЧП?

ГЧП - родове поняття для різних економіко-правових форм співпраці між державою, з одного боку, і одним або декількома приватними партнерами, з іншою, з метою реалізації довгострокових, і, як правило, широкомасштабних інфраструктурних і інших проектів, що мають важливе соціальне значення.

Співпраця між державою і приватним партнером (партнерами), залежно від цілей, завдань і умов конкретного проекту, може здійснюватися за допомогою створення спільних підприємств, укладення угод про розділ продукції, спільну діяльність, концесію, спільне фінансування і так далі

ГЧП порівняно молодий механізм взаємодії між державою і приватним капіталом, що з'явився в середині 80-х років минулого століття у Великобританіїколи уряд консерваторів, у зв'язку з неможливістю фінансування великих інфраструктурних проектів з державного бюджету, був вимушений притягнути до участі в таких проектах приватні компанії.

У 1992 році Великобританія офіційно затвердила програму Приватної Фінансової Ініціативи (Private Financial Initiative), відповідно до якої приватні компанії, у обмін на фінансування об'єктів соціальної інфраструктури, отримували право на часткову приватизацію таких об'єктів, їх експлуатацію і обслуговування. Завдяки цій програмі, у Великобританії були здійснені десятки великих інфраструктурних проектів, як, наприклад, відомий (хоча і не найуспішніший) проект по приватизації, розвитку і обслуговуванню лондонського метро.

Приклад Великобританії наслідували і інші країни. Так, наприклад, кількість проектів ГЧП в країнах Європейського Союзу вже перевищує 1400, а їх загальна сума складає близько 260 мільярдів євро. Активно розвиваються проекти ГЧП в Канаді, Австралії, країнах Південно-східної Азії.

ГЧП по-українськи

До ухвалення Закону про ГЧП в Україні були прийняті ряд нормативних актів (наприклад, Закон "Про концесії", Закон "Про концесії на будівництво і експлуатацію автомобільних доріг" та ін.), які хоча і вводили окремі елементи ГЧП, але, проте, не створювали універсального механізму взаємовигідної співпраці між державою і приватними інвесторами.

Стаття 1 Закону визначає ГЧП як "співпраця між державою Україна, Автономною Республікою Крим, територіальними громадами, в особі відповідних органів державної влади і органів місцевого самоврядування (державними партнерами), і юридичними особами, окрім державних і комунальних підприємств, або фізичними особами - підприємцями (приватними партнерами), яке здійснюється на основі договору в порядку, встановленому цим Законом і іншими законодавчими актами".

Відповідно до тієї ж ст. 1 Закону на стороні приватного партнера в договорі, який полягає у рамках ГЧП, можуть виступати декілька осіб, що несуть солідарну відповідальність за виконання зобов'язань, передбачених договором ГЧП.

Згідно із Законом, ГЧП характеризується наступними ознаками:

- забезпечення вищих техніко-економічних показників ефективності діяльності, чим у разі здійснення такої діяльності державним партнером без залучення приватного партнера;

- довгостроковість (від 5 до 50 років);

- передача приватному партнерові частини ризиків в процесі здійснення ГЧП;

- приватне інвестування в об'єкти ГЧП з джерел, не заборонених законодавством.

Принципи, сфери застосування і форми ГЧП

Відповідно до ст. 3 Закони до основних принципів ГЧП відносяться:

- рівність перед законом державних і приватних партнерів;

- заборона будь-якої дискримінації прав державних або приватних партнерів;

- незмінність впродовж усього терміну дії договору, ув'язненого у рамках ГЧП, цільового призначення і форми власності объектоу, які знаходяться в державній або комунальній власності або належать Автономній Республіці Крим, переданих приватному партнерові;

- справедливий розподіл між державним і приватним партнерами ризиків, пов'язаних з виконанням договорів, ув'язнених у рамках ГЧП;

- визначення приватного партнера на конкурсних принципахокрім випадків, встановлених законом.

Хоча Закон і визначає сфери застосування ГЧП, в пп. 2 ст. 4 Закони прямо говориться, що ГЧП може здійснюватися в "іншій сфері діяльності, окрім видів господарської діяльності, які відповідно до закону дозволяється здійснювати виключно державним підприємствам, установам і організаціям".

ГЧП може здійснюватися на основі наступних договорів:

- концесії;

- договорів про спільну діяльність;

- договорів про розподіл продукції;

- інших договорів.

Вибір тієї або іншої договірної форми для конкретного проекту ГЧП здійснюється органом, уповноваженим на ухвалення рішення про реалізацію такого проекту.

Істотні умови договору, що укладається сторонами у рамках ГЧП, повинні відповідати вимогам, встановленим законодавством України для цього виду договору. Наприклад, якщо проект здійснюється на основі договору концесії, він повинен відповідати вимогам Глави 40 Господарського кодексуа також положенням Закону "Про концесії".

Державні закупівлі у рамках ГЧП здійснюються відповідно до правил, регулюючих закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти. При цьому іноземні і українські учасники відповідних тендерних процедур користуються рівними правами.

Питання власності в контексті ГЧП

Не дивлячись на те, що, в цілому, Закон встановлює досить ліберальні правила, норми, що стосуються питань власності на об'єкти ГЧП, однозначно прописані "на користь" державної власності.

Так, відповідно до ст. 7 Закону "передача об'єктів, що знаходяться в державній або комунальній власності або належать Автономній Республіці Крим, приватному партнерові для виконання умов договору, ув'язненого у рамках державно-приватного партнерства, не передбачає перехід права власності на ці об'єкти до приватного партнера". Після закінчення проекту ГЧП такі об'єкти підлягають поверненню державному партнерові.

Більше того, право власності на добудовані, перебудовані, реконструйовані об'єкти ГЧП також належать державному партнерові. Об'єктами ГЧП не можуть бути об'єкти, відносно яких прийнято рішення про приватизацію. Об'єкти ГЧП не можуть бути приватизовані впродовж усього терміну здійснення відповідного проекту ГЧП.

В той же час, на відміну від Закону "Про концесії", Закон про ГЧП не лише встановлює зобов'язання державного партнера надати земельну ділянку, необхідну для реалізації того або іншого проекту ГЧП, але і зобов'язання забезпечити приватному партнерові можливість використання такої ділянки упродовж терміну, встановленого відповідним договором ГЧП, а також погоджувати землевідведення з уповноваженими державними органами або органами місцевого самоврядування.

Враховуючи проблеми, з якими стикаються приватні компанії при отриманні дозвільної документації для використання земельних ділянок, це положення Закону повинне істотно спростити завдання приватного партнера у проектах ГЧП.

Фінансування ГЧП

Ще одним з прогресивних нововведень Закону є положення про джерелах фінансування ГЧП (ст. 9)які можуть включати як фінансові ресурси приватного партнера, так і засоби державного і місцевих бюджетів.

Це великий крок вперед в порівнянні з тим же Законом "Про концесії", який передбачає можливість надання концесіонерові лише дотацій, компенсацій і пільг, да і то, виключно відносно збиткових або низькорентабельних об'єктів концесії.

Реалізація проектів ГЧП

Пропозиції про здійснення проектів ГЧП можуть подаватися на розгляд уповноважених державних і місцевих органів влади, як державними, так і приватними партнерами.

Отримавши пропозицію про здійснення того або іншого проекту ГЧП, уповноважений орган в строк, що не перевищує 2 місяці, проводить аналіз ефективності запропонованого проекту відповідно до методики, яка, згідно з Перехідними положеннями Закону має бути затверджена Кабінетом Міністрів (КМУ) до кінця січня 2011 року.

Впродовж 15 днів з дня ухвалення відповідного рішення уповноважений орган повинен сповістити про прийняте рішення особу, що подала пропозицію про здійснення проекту ГЧП.

У випадку якщо уповноважений орган прийняв позитивне рішення про реалізацію проекту ГЧП, проводиться конкурс з визначення приватного партнера. Порядок проведення такого конкурсу доки не затверджений КМУ, проте в ст. 15 - 17 Закону містяться загальні вимоги до проведення конкурсу, оголошення його результатів і укладення відповідного договору про ГЧП.

Серед загальних вимог до проведення конкурсу варто відмітити його публічність (оголошення про проведення конкурсу і про його результати публікуються в офіційних ЗМІ) і можливість укладення договору про ГЧП з групою приватних партнерів (наприклад, консорціумом)що подали спільну заявку на участь в конкурсі.

Після укладення договору про ГЧП державний партнер інформує про це спеціальний орган виконавчої влади, уповноважений на ведення обліку договорів про ГЧП.

Контроль за реалізацією проектів ГЧП

Основні функції по контролю за реалізацією проектів ГЧП будуть покладені на спеціальний виконавчий органуповноважений КМУ. До повноважень такого органу, окрім іншого, відноситься:

- перевірка виконання договорів ГЧП;

- ведення обліку договорів ГЧП;

- досудове врегулювання суперечок між державними і приватними партнерами проектів ГЧП; та ін.

Державна підтримка і гарантії

Державна підтримка проектів ГЧП може здійснюватися у наступних формах: по-перше, шляхом надання відповідної гарантії; по-друге, шляхом фінансування за рахунок засобів державного або місцевих бюджетів; а також, в іншій формі, передбаченій законом.

Держава гарантує невтручання органів державної влади і місцевого самоврядування, а також їх посадовців, в діяльність приватних партнерів, пов'язану з реалізацією проектів ГЧП, окрім випадків, встановлених законом. У разі прийняття органами державної влади або місцевого самоврядування рішень, які порушують права приватних партнерів, збитки, нанесені їм в результаті ухвалення таких рішень, підлягають відшкодуванню в повному об'ємі.

У випадку якщо ціна (тарифи) на послуги, що надаються в процесі здійснення ГЧП, встановлені на рівні нижчому, ніж економічно обгрунтовані витрати на їх виробництво (надання), приватний партнер має право на відшкодування своїх втрат у порядку, встановленому законодавством.

Учасники договору про ГЧП захищені від можливих змін цивільного законодавстваі впродовж усього терміну дії договору про ГЧП правовідношення сторін регулюватимуться тими нормами цивільного і господарського права, які діяли на момент укладення відповідного договору. Проте ця норма не поширюється на інші галузі права (наприклад, на податкове, валютне, митне та ін.)регулюючі стосунки сторін договору про ГЧП.

Вищезгадані гарантії в рівній мірі поширюються і на іноземних учасників проектів ГЧП, якщо міжнародним договором, учасником якого є Україна, не передбачені інші правила.

Попередні підсумки

Не дивлячись на те, що Закон про ГЧП є швидше рамковим документом, і реальне формування інституту ГЧП станеться лише після прийняття КМУ відповідних підзаконних актів, регулюючих різні процедури у рамках ГЧП, вже зараз можна стверджувати, що Закон про ГЧП відкриває широкі перспективи для взаємовигідної співпраці між державою і приватними інвесторами.