С тех пор, как в апреле 2007 года Украина и Польша выиграли право принимать Евро-2012, закон о государственно-частном партнерстве (далее - ГЧП) стал одним из самых ожидаемых законодательных актов в Украине. Тем более, что Польша приняла такой закон еще в 2005 году, а в феврале 2009 года была принята новая редакция закона.
Однако Закон Украины "О государственно-частном партнерстве" (далее - Закон о ГЧП или Закон) был принят лишь 1 июля этого года. И, хотя Закон о ГЧП, подписанный Президентом 26 июля, еще не вступил в силу (в соответствии с п. 1 Переходных положений Закона он вступит в силу через 3 месяца после его опубликования - 30 октября 2010), он уже стал объектом детального анализа, как в юридической среде, так и среди потенциальных участников проектов ГЧП.
Что такое ГЧП?
ГЧП - родовое понятие для различных экономико-правовых форм сотрудничества между государством, с одной стороны, и одним или несколькими частными партнерами, с другой, с целью реализации долгосрочных, и, как правило, широкомасштабных инфраструктурных и других проектов, имеющих важное социальное значение.
Сотрудничество между государством и частным партнером (партнерами), в зависимости от целей, задач и условий конкретного проекта, может осуществляться посредством создания совместных предприятий, заключения соглашений о разделе продукции, совместной деятельности, концессии, совместном финансировании и т.д.
ГЧП сравнительно молодой механизм взаимодействия между государством и частным капиталом, появившийся в середине 80-х годов прошлого столетия в Великобритании, когда правительство консерваторов, в связи с невозможностью финансирования крупных инфраструктурных проектов из государственного бюджета, было вынуждено привлечь к участию в таких проектах частные компании.
В 1992 году Великобритания официально утвердила программу Частной Финансовой Инициативы (Private Financial Initiative), в соответствии с которой частные компании, в обмен на финансирование объектов социальной инфраструктуры, получали право на частичную приватизацию таких объектов, их эксплуатацию и обслуживание. Благодаря этой программе, в Великобритании были осуществлены десятки крупных инфраструктурных проектов, как, например, известный (хотя и не самый успешный) проект по приватизации, развитию и обслуживанию лондонского метро.
Примеру Великобритании последовали и другие страны. Так, например, количество проектов ГЧП в странах Европейского Союза уже превышает 1400, а их общая сумма составляет около 260 миллиардов евро. Активно развиваются проекты ГЧП в Канаде, Австралии, странах Юго-Восточной Азии.
ГЧП по-украински
|
Алексей Костромов |
До принятия Закона о ГЧП в Украине был принят ряд нормативных актов (например, Закон "О концессиях", Закон "О концессиях на строительство и эксплуатацию автомобильных дорог" и др.), которые хотя и вводили отдельные элементы ГЧП, но, тем не менее, не создавали универсального механизма взаимовыгодного сотрудничества между государством и частными инвесторами.
Статья 1 Закона определяет ГЧП как "сотрудничество между государством Украина, Автономной Республикой Крым, территориальными общинами, в лице соответствующих органов государственной власти и органов местного самоуправления (государственными партнерами), и юридическими лицами, кроме государственных и коммунальных предприятий, или физическими лицами - предпринимателями (частными партнерами), которое осуществляется на основе договора в порядке, установленном данным Законом и другими законодательными актами".
В соответствии с той же ст. 1 Закона на стороне частного партнера в договоре, который заключается в рамках ГЧП, могут выступать несколько лиц, несущих солидарную ответственность за исполнение обязательств, предусмотренных договором ГЧП.
Согласно Закону, ГЧП характеризуется следующими признаками:
- обеспечение более высоких технико-экономических показателей эффективности деятельности, чем в случае осуществления такой деятельности государственным партнером без привлечения частного партнера;
- долгосрочность (от 5 до 50 лет);
- передача частному партнеру части рисков в процессе осуществления ГЧП;
- частное инвестирование в объекты ГЧП из источников, не запрещенных законодательством.
Принципы, сферы применения и формы ГЧП
|
Сергей Сулимский |
В соответствии со ст. 3 Закона к основным принципам ГЧП относятся:
- равенство перед законом государственных и частных партнеров;
- запрещение любой дискриминации прав государственных или частных партнеров;
- неизменность в течение всего срока действия договора, заключенного в рамках ГЧП, целевого назначения и формы собственности объектов, которые находятся в государственной или коммунальной собственности или принадлежат Автономной Республике Крым, переданных частному партнеру;
- справедливое распределение между государственным и частным партнерами рисков, связанных с выполнением договоров, заключенных в рамках ГЧП;
- определение частного партнера на конкурсных принципах, кроме случаев, установленных законом.
Хотя Закон и определяет сферы применения ГЧП, в пп. 2 ст. 4 Закона прямо говорится, что ГЧП может осуществляться в "иной сфере деятельности, кроме видов хозяйственной деятельности, которые в соответствии с законом позволяется осуществлять исключительно государственным предприятиям, учреждениям и организациям".
ГЧП может осуществляться на основе следующих договоров:
- концессии;
- договоров о совместной деятельности;
- договоров о распределении продукции;
- других договоров.
Выбор той или иной договорной формы для конкретного проекта ГЧП осуществляется органом, уполномоченным на принятие решения о реализации такого проекта.
Сделки в рамках ГЧП регулируются нормами, действующими в соответствующей сфере правоотношений |
Существенные условия договора, заключаемого сторонами в рамках ГЧП, должны отвечать требованиям, установленным законодательством Украины для данного вида договора. Например, если проект осуществляется на основе договора концессии, он должен соответствовать требованиям Главы 40 Хозяйственного кодекса, а также положениям Закона "О концессиях".
Государственные закупки в рамках ГЧП осуществляются в соответствии с правилами, регулирующими закупку товаров, работ и услуг за государственные средства. При этом иностранные и украинские участники соответствующих тендерных процедур пользуются равными правами.
Вопросы собственности в контексте ГЧП
Несмотря на то, что, в целом, Закон устанавливает довольно либеральные правила, нормы, касающиеся вопросов собственности на объекты ГЧП, однозначно прописаны "в пользу" государственной собственности.
Так, в соответствии со ст. 7 Закона "передача объектов, находящихся в государственной или коммунальной собственности или принадлежащих Автономной Республике Крым, частному партнеру для выполнения условий договора, заключенного в рамках государственно-частного партнерства, не предусматривает переход права собственности на эти объекты к частному партнеру". По окончании проекта ГЧП такие объекты подлежат возврату государственному партнеру.
Более того, право собственности на достроенные, перестроенные, реконструированные объекты ГЧП также принадлежат государственному партнеру. Объектами ГЧП не могут быть объекты, относительно которых принято решение о приватизации. Объекты ГЧП не могут быть приватизированы в течение всего срока осуществления соответствующего проекта ГЧП.
В то же время, в отличие от Закона "О концессиях", Закон о ГЧП не только устанавливает обязательство государственного партнера предоставить земельный участок, необходимый для реализации того или иного проекта ГЧП, но и обязательство обеспечить частному партнеру возможность использования такого участка на протяжении срока, установленного соответствующим договором ГЧП, а также согласовать землеотвод с уполномоченными государственными органами или органами местного самоуправления.
Учитывая проблемы, с которыми сталкиваются частные компании при получении разрешительной документации для использования земельных участков, данное положение Закона должно существенно упростить задачи частного партнера в проектах ГЧП.
Финансирование ГЧП
Источниками финансирования ГЧП могут быть как частные, так и бюджетные средства |
Еще одним из прогрессивных новшеств Закона является положение об источниках финансирования ГЧП (ст. 9), которые могут включать как финансовые ресурсы частного партнера, так и средства государственного и местных бюджетов.
Это большой шаг вперед по сравнению с тем же Законом "О концессиях", который предусматривает возможность предоставления концессионеру лишь дотаций, компенсаций и льгот, да и то, исключительно в отношении убыточных или низкорентабельных объектов концессии.
Реализация проектов ГЧП
Предложения об осуществлении проектов ГЧП могут подаваться на рассмотрение уполномоченных государственных и местных органов власти, как государственными, так и частными партнерами.
Получив предложение об осуществлении того или иного проекта ГЧП, уполномоченный орган в срок, не превышающий 2 месяца, проводит анализ эффективности предложенного проекта в соответствии с методикой, которая, согласно Переходным положениям Закона должна быть утверждена Кабинетом Министров (КМУ) до конца января 2011 года.
В течение 15 дней со дня принятия соответствующего решения уполномоченный орган должен известить о принятом решении лицо, подавшее предложение об осуществлении проекта ГЧП.
В случае если уполномоченный орган принял позитивное решение о реализации проекта ГЧП, проводится конкурс по определению частного партнера. Порядок проведения такого конкурса пока не утвержден КМУ, однако в ст. 15 - 17 Закона содержатся общие требования к проведению конкурса, оглашению его результатов и заключению соответствующего договора о ГЧП.
Среди общих требований к проведению конкурса стоит отметить его публичность (объявления о проведении конкурса и о его результатах публикуются в официальных СМИ) и возможность заключения договора о ГЧП с группой частных партнеров (например, консорциумом), подавших совместную заявку на участие в конкурсе.
После заключения договора о ГЧП государственный партнер информирует об этом специальный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение учета договоров о ГЧП.
Контроль за реализацией проектов ГЧП
Основные функции по контролю за реализацией проектов ГЧП будут возложены на специальный исполнительный орган, уполномоченный КМУ. К полномочиям такого органа, кроме прочего, относится:
- проверка выполнения договоров ГЧП;
- ведение учета договоров ГЧП;
- досудебное урегулирование споров между государственными и частными партнерами проектов ГЧП; и др.
Государственная поддержка и гарантии
Основные формы господдержки ГЧП - бюджетное финансирование, госгарантии и невмешательство |
Государственная поддержка проектов ГЧП может осуществляться в следующих формах: во-первых, путем предоставления соответствующей гарантии; во-вторых, путем финансирования за счет средств государственного или местных бюджетов; а также, в другой форме, предусмотренной законом.
Государство гарантирует невмешательство органов государственной власти и местного самоуправления, а также их должностных лиц, в деятельность частных партнеров, связанную с реализацией проектов ГЧП, кроме случаев, установленных законом. В случае принятия органами государственной власти или местного самоуправления решений, которые нарушают права частных партнеров, убытки, нанесенные им в результате принятия таких решений, подлежат возмещению в полном объеме.
В случае если цена (тарифы) на услуги, предоставляемые в процессе осуществления ГЧП, установлены на уровне более низком, чем экономически обоснованные расходы на их производство (предоставление), частный партнер имеет право на возмещение своих потерь в порядке, установленном законодательством.
Участники договора о ГЧП защищены от возможных изменений гражданского законодательства, и в течение всего срока действия договора о ГЧП правоотношения сторон будут регулироваться теми нормами гражданского и хозяйственного права, которые действовали на момент заключения соответствующего договора. Однако эта норма не распространяется на другие отрасли права (например, на налоговое, валютное, таможенное и др.), регулирующие отношения сторон договора о ГЧП.
Вышеуказанные гарантии в равной степени распространяются и на иностранных участников проектов ГЧП, если международным договором, участником которого является Украина, не предусмотрены иные правила.
Предварительные итоги
Несмотря на то, что Закон о ГЧП является скорее рамочным документом, и реальное формирование института ГЧП произойдет лишь после принятия КМУ соответствующих подзаконных актов, регулирующих различные процедуры в рамках ГЧП, уже сейчас можно утверждать, что Закон о ГЧП открывает широкие перспективы для взаимовыгодного сотрудничества между государством и частными инвесторами.
