Наскільки легко можна розкидатися міжнародними зобов'язаннями...

Активне обговорення на усіх рівнях - від простого обивателя до членів уряду і парламенту - рішення Арбітражного інституту Торгової Палати м. Стокгольма, поки не торкнулося ще одного аспекту, пов'язаного із сприйняттям і оцінкою суті рішення. 25 червня 2010 року в парламенті України був зареєстрований (під № 6591) проект Закону "Про внесення змін до деяких законів України з питань міжнародної частки права" (відносно захисту майнових і немайнових інтересів України як держави, її територіальних громад, а також осіб, що знаходяться в державній або комунальній власності, в міжнародних спорах) (далі - "Проект").

Проект спрямований на врегулювання питань, пов'язаних з міжнародними комерційними контрактамистороною яких є українські державні і комунальні підприємства, територіальні громади, а також Україна як держава. І в першу чергу, вирішення суперечок по таких контрактах, застосованого до них права, а також виконання відповідних іноземних судових і арбітражних рішень на території України.

Ці питання, безумовно, актуальні, і їх врегулювання потрібне. Проте запропоновані Проектом методи досягнення задекларованої в Пояснювальній записці до Проекту мети - захисту інтересів держави України і державних підприємств - викликають не просто здивування, але і побоювання за майбутнє України і її статусу європейської правової держави в цілому, оскільки прийняття Проекту парламентом України і реалізація його на практиці спричинить порушення Україною своїх міжнародних зобов'язань. І негативні наслідки цього для міжнародного іміджу України і її стосунків з міжнародним співтовариством важко навіть представити.

Як фахівці, що займаються на практиці питаннями міжнародної частки права і арбітражу, ми постаралися оцінити положення Проекту і ефект, що викликався ними. Результати такого аналізу і приведені в цій статті. Наші коментарі торкаються співвідношення положень Проекту з міжнародними зобов'язаннями України, передбаченого перехідними положеннями Проекту ретроактивної його дії, а також детальніші коментарі, до змін, запропонованих Проектом, відносно обмеження автономії волі, заборони вибору іноземного права, винятковій осудності справ судам України і визнання і виконання іноземних судових і арбітражних рішень на території України.

Риски порушення міжнародних зобов'язань України

По-першеПроект пропонує внести зміни Закон "Про правонаступництво України"а саме передбачити, що міжнародні договори СРСР і УРСР, стороною яких Україна стала в порядку правонаступництва (серед цих договорів такі фундаментальні багатосторонні міжнародно-правові акти, як Нью-йоркська Конвенція про визнання і приведення у виконання іноземних арбітражних рішень 1958 р. і Європейська Конвенція про зовнішньоторговельний арбітраж 1961 р.)діють лише в тій мірі, в якій вони не суперечать, серед іншого, Закону "Про міжнародне приватне право" ("Закон про МЧП"). Причому у новій, запропонованій Проектом редакції.

При цьому, згідно з перехідними положеннями Проекту вказане обмеження повинне застосовуватися також і до Вашингтонській конвенції про порядок вирішення інвестиційних суперечок між державами і іноземними особами 1965 рокуяку Україна ратифікувала в 2000 р., і на дію якої Закон "Про правонаступництво України" не поширюється в принципі.

Між тим, внесення подібних змін фактично є спробою "переглянути" в односторонньому порядку участь України у ряді міжнародних договорів, стороною яких вона як незалежна держава була майже 20 років. Зробивши заяву про правонаступництво відносно міжнародних договорів незабаром після проголошення незалежності, Україна стала стороною відповідних договорів і узяла на себе певний круг міжнародних зобов'язань (через міжнародне звичайне право в цій сфері).

Пропонована відмова від цих зобов'язань по своїй формі і змісту суперечить міжнародно-правовим нормам в області права міжнародних договорів і правонаступництва держав, і, передусім, положенням Віденській конвенції про право міжнародних договорів 1969 р.і Віденській конвенції про правонаступництво держав відносно міжнародних договорів 1978 р., учасницею яких є Україна.

Згідно ст.26 (Pacta sunt servanda) Віденської конвенції про право міжнародних договорів "кожен діючий [міжнародний] договір обов'язковий для його учасників і повинен ними сумлінно виконуватися". При цьому в ст. 27 цій же конвенції встановлено, що учасник міжнародного договору "не може посилатися на положення свого внутрішнього права в якості виправдання для невиконання ним договори".

Далі в ст. 42 Віденських конвенції про право міжнародних договорів закріплено загальне правило про дійсність і збереження договорів в силі:

"1. Дійсність договору або згоди держави на обов'язковість для нього договори може оспорюватися тільки на основі застосування справжньої Конвенції.

2. Припинення договору, його денонсація або вихід з нього учасника можуть мати місце тільки в результаті застосування положень самого договору або справжньої Конвенції. Це ж правило застосовується до припинення дії договору".

Таким чином, будь-які зміни зобов'язань по відповідних міжнародних договорах можуть проводитися лише в порядку, безпосередньо передбаченому цими договорами, і з дотриманням загальних станів права міжнародних договорів. Одностороннє ж, post factum, обмеження або перегляд круга таких зобов'язань шляхом внесення змін до національного законодавства є недійсним з точки зору міжнародного права.

Враховуючи викладене, прийняття і застосування положень Проекту вже в цій частині спричинить значні негативні наслідки для міжнародного іміджу України в цілому і її інвестиційній привабливості зокрема.

По-другеряд положень Проекту відносно визнання і приведення у виконання іноземних арбітражних рішень на території України суперечить положенням Нью-йоркської Конвенції про визнання і приведення у виконання іноземних арбітражних рішень, 1958 р. (далі - Нью-йоркська Конвенція).

Примітно, що УРСР підписала цю Конвенцію як окремий суб'єкт міжнародного права ще в 29 грудня 1958 р. і ратифікувала 10 жовтня 1960 р. Набувши чинності для УРСР 8 січня 1961 р., Нью-йоркська конвенція підлягає обов'язковому застосуванню на території України вже майже півстоліття. На сьогодні ця Конвенція є одою з найуспішніших (144 держава-учасники).

Проектом пропонується доповнити Закон "Про міжнародний комерційний арбітраж" (далі - Закон про МКА) і Цивільний процесуальний кодекс України додатковою основою для відмови у визнанні і приведенні у виконання іноземних арбітражних рішень на території України, не дивлячись на те, що Нью-йоркська Конвенція встановлює вичерпний перелік підстав для відмови у визнанні і приведенні у виконанні іноземного арбітражного рішення.

Не зовсім зрозуміло, чи має метою Проект "переглянути" участь України в Нью-йоркській Конвенції взагалі (див. коментар вище), або просто не враховує, що положення вказаної Конвенції мають переважну силу перед положеннями законів України. Крім того, запропоновані обмеження визнання і виконання торкаються лише іноземних арбітражних рішень, що суперечить ст. ІІІ Нью-йоркської Конвенціїщо передбачає, що "до визнання і виконання [іноземних] арбітражних рішень …не повинні застосовуватися істотно обтяжливіші умови, … чим ті, які існують для визнання і приведення у виконання внутрішніх рішень"якими по статусу є рішення МКАС при ТВП України.

По-третєявно протиправним з міжнародно-правової точки зору є і запропоноване в Проекті положення про арешт, конфіскацію або інше обмеження права власності іноземної держави у відповідь на арешт, конфіскацію або інше обмеження права власності при визнанні і приведенні у виконання іноземного арбітражного рішення проти держави Україна і державних підприємств закордоном.

Згідно з правом міжнародної відповідальності такі заходи теоретично можливі лише у відповідь на порушення відповідними державами норм міжнародного права відносно України і лише в порядку, встановленому нормами міжнародного звичайного права в цій сфері (у тому числі, викладеними в розроблених Комісією міжнародного права Статтях про відповідальність держав за міжнародно-протиправні діяння).

У даному ж випадку Проект не передбачає цієї умови застосування вказаних заходів. Відповідно, можна зробити укладення, що Проект передбачає накладення арешту, проведення конфіскації або інше обмеження права власності іноземної держави на території України у відповідь на дії, здійснені компетентними органами цієї іноземної держави відповідно до міжнародного праваправозастосовною практикою і правом держави суду. Відповідно, дії України із вжиття таких заходів можуть бути кваліфіковані як експропріація власності іноземної держави у розумінні міжнародного права з усіма витікаючими з цього наслідками.

На наш погляд вже цього вистачає, щоб застерегти, що прийняття Проекту і його подальша практична реалізація можуть привести до ряду інвестиційних позовів проти держави Україна відносно порушення ним своїх міжнародно-правових, у тому числі, інвестиційних зобов'язань, і навіть застосуванню до України міжнародно-правових санкцій.

Ретроактивна дія положень Проекту

У перехідних положеннях Проекту фактично передбачається його ретроактивна дія, зокрема відносно обмеження автономії волі і виняткового застосування права України до вже укладених контрактів, і відмова від приведення у виконання вже винесених ухвал іноземних судів або арбітражівякщо вони не засновані на праві України. Останнє суперечить загальним принципам права і порушує ст. 58 Конституцій Українизгідно якої "закони і інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або відміняють відповідальність особи".

Обмеження автономії волі/застосування іноземного права

По-перше, повна заборона реалізації принципу автономії волі відносно держави Україна, територіальних громад, і суб'єктів права, які знаходяться в їх власності, у рамках суто комерційних стосунків (ст. 5 Закону про МЧП) не відповідає загальноприйнятій міжнародній практиці. І не лише. Така заборона може поставити українські підприємства в невигідне становище, оскільки для багатьох сфер міжнародних комерційних відносин вже сталим є право сторін обрати застосоване до їх комерційних стосунків право (тобто принцип автономії волі).

Іноді від можливості реалізації цього принципу залежить згода іноземних контрагентів на укладення договору з тим або іншим українським державним підприємством. Відповідно, у разі неможливості його реалізації, безліч українських державних підприємств просто не зможуть придбати у іноземних контрагентів необхідні для їх нормального функціонування товари, роботи, послуги.

По-друге, у будь-якому випадку, встановлення такого обмеження недосконало і з точки зору законодавчої техніки. Якщо метою було обмеження можливості певних суб'єктів правовідносин, в даному випадку держави і державних підприємств, обирати застосовне право, то відповідне законодавче положення доцільніше було б сформулювати саме як обмеження правосуб'єктності таких осіб укладати угоди про вибір праваа не шляхом обмеження автономії волі як принципу міжнародної частки права.

Відповідне обмеження правосуб'єктності встановлюється в статутних документах державних підприємств. А, враховуючи інтереси останніх і реалії міжнародної торгівлі, доцільніше було б не забороняти, а лише певним чином визначати критерії і умови реалізації ними вибору іноземного права.

По-третє, що ж до запропонованого Проектом заборони застосування іноземного права в усіх комерційних стосунках за участю держави Українаїї територіальних громад, державних і комунальних підприємств (ст. 32 Закони про МЧП)те встановлення на практиці такої заборони навряд чи допоможе досягти задекларовану в Пояснювальній записці мету - повністю виключити застосування іноземного права до правовідносин за участю вказаних суб'єктів права, оскільки Проектом не врахована специфіка застосування подібних норм.

Пропонована норма являється односторонньою колізійною нормою. І вона, безумовно, є обов'язковою для застосування українськими судами. Але за межами України її застосування буде украй обмеженим. Іноземний суд, а тим більше арбітраж не зобов'язаний керуватися і взагалі враховувати колізійні норми українського (чи іншого національного) права. Тому цілком можлива ситуація, коли іноземний суд або арбітраж ухвалить рішення на підставі іноземного права, застосування якого він визнає більше обгрунтованим, і надалі таке рішення може бути законно приведене у виконання поза Україною по місцю знаходження активів відповідного державного підприємства України.

По-четверте, окрім вказаної вище специфіки застосування колізійних норм, Проектом також не враховано, що Україною ув'язнена значна кількість міжнародних договорів про правову допомогу, які також містять колізійні норми відносно права, підмета застосуванню до змісту угоди. При цьому, згідно Закону "Про міжнародні договори України"ці норми міжнародних договорів матимуть переважну силу по відношенню до положень Закону про МЧП.

Навіть українські судиякі розглядатимуть справи за участю вказаних в Проекті суб'єктів, повинні будуть застосовувати іноземне правовизначене згідно з колізійними нормами того або іншого договору про правову допомогу, стороною якого є Україна. Внаслідок цього, ефективність положення про виняткове застосування права України до угод, стороною яких є вищезгадані суб'єкти, також досить сумнівна. Якщо ж Проект має на меті відмовитися і від цих міжнародних зобов'язань, то усі наслідки в сукупності важко навіть представити.

Виняткова осудність

Проектом пропонується значно розширити перелік справ, осудних виключно судам України (ст. 77 Закону про МЧП)і одночасно обмежити круг справ, які можуть бути передані сторонами на дозвіл іноземним комерційним арбітражам. Проте запропоновані зміни можуть значно зашкодити інвестиційному клімату України, інтересам українських державних і комунальних підприємств і судовій системі України в цілому. Особливо це стосується угод між державою Україна і інвестором, наприклад, в концесійних угодах, оскільки розгляд суперечок нейтральними судовими/арбітражними установами являється одній з найважливіших інвестиційних гарантій. Для вже згаданих концесійних угод з нерезидентами України ця гарантія закріплена в ч. 2 ст.16 Закону України "Про концесії".

Слід звернути увагу на те, що круг суперечок, відносно яких встановлена виняткова осудність, являється невиправдано широким. Зокрема, це проявляється в наступному:

- у вступній пропозиції ч. 1 ст. 77 Закону про МЧП у редакції Проекту спожитий оборот "суперечка пов'язана з"що дозволяє надзвичайно широко тлумачити інші положення цієї статті, і кваліфікувати як осудний виключно судам України суперечка, яка фактично дуже слабо пов'язаний з Україною;

- передбачено, що окрім суперечок, пов'язаних з випуском і знищенням цінних паперів і деривативов, що підлягають оформленню (реєстрації) на території України, під виняткову осудність українських судів також підпадають спори відносно звернення цінних паперів і деривативов (наприклад, купівля-продаж акцій)що відноситься до суто комерційної сфери і явно виходить за межі обмеження, встановленого ч.2 ст.12 Господарського процесуального кодексу України відносно можливості передачі на дозвіл третейських судів суперечок з корпоративних стосунків стосовно створення, діяльності, управління і припинення діяльності відповідного суспільства.

Зважаючи на вищевикладене, запропоновані Проектом зміни ставлять цілий ряд державних підприємств, серед яких і судноплавні компаніїу невигідне становище, оскільки у багатьох сферах міжнародної торгівлі сталим і загальноприйнятим є розгляд суперечок іноземним арбітражами. При цьому іноземні контрагенти і суди іноземних держав не будуть пов'язані положеннями про виняткову осудність суперечок судам України, оскільки ці норми є процесуальними і застосовними тільки в державі суду (тобто судами України).

Таким чином, запропоновані зміни не унеможливлять ініціації судових або арбітражних (на підставі, наприклад, відповідної обмовки в стандартних формах чартерів) розглядів за межами Україниособливо якщо відповідне рішення можливо виконати поза територією України по місцю знаходженням майна відповідача.

Більше того, такі положення не лише не захищають інтереси держави Україна, її територіальних громад, державних і комунальних підприємств, а і навпаки, значно ускладнюють захист такими особами своїх інтересів у стосунках з іноземними контрагентами. Наприклад, українські державні підприємства, наслідуючи логіку Проекту, повинні звертатися для вирішення будь-яких суперечок з іноземними контрагентами і захисту своїх прав по контрактах, ув'язнених з ними, виключно до судів України.

Залишаючи без коментарів відсутність положень відносно підвідомчості більшість таких суперечок і реальних термінів розгляду справ з іноземним елементом судами України, необхідно звернути увагу також на перспективи подальшого визнання і виконання рішень державних судів України на території іноземної держави. Останнє є значно проблематичнішою і складнішою процедурою, ніж визнання і приведення у виконання рішення міжнародного арбітражу або виконання рішення іноземного суду по місцю знаходження відповідача і його майна.

Не ударяючись глибоко в теорію, не можна, проте, не відмітити, що пропоновані зміни є недосконалими з точки зору законодавчої технікиоскільки процесуальна за своєю суттю норма про виняткову осудність посилає до колізійної норми відносно права, застосованого до змісту угоди, хоча ці норми є різними як по правовій природі, так і по сфері застосування.

З тексту Проекту залишається не до кінця зрозумілим, чи передбачає запропоноване положення віднесення суперечок за участю держави і державних підприємств до виняткової компетенції державних судів України, або воно все ж допускає можливість розгляду таких суперечок міжнародним арбітражем на території України. При цьому проект не містить прямої або непрямої заборони передачі певній категорії суперечок (по суб'єктному складу) на розгляд міжнародного арбітражу на території України.

З комплексного тлумачення запропонованих змін, (зокрема, з урахуванням запропонованих змін в ст. 36 закону про МКА), а також тексту Пояснювальної записки до Проекту, можна зробити висновок про можливість розгляду вказаних суперечок арбітражними судами, які не є іноземними в розумінні законодавства України і Нью-йоркської Конвенції (про це - далі) і подальше приведення у виконання відповідних арбітражних рішень на території України.

Нарешті, Проект знову не враховує, що положення про виняткову осудність відносно суперечок за участю державних підприємств не застосовуватимуться, у разі існування міжнародного договору про правову допомогуу якому містяться спеціальні норми відносно визначення осудності, у тому числі договірній осудності.

Визнання і приведення у виконання арбітражних рішень

Як вже відзначалося вище, Проект передбачає внесення ряду змін до законів України в частині визнання і приведення у виконання іноземних судових і арбітражних рішень (ст. 81 Закону про МЧП, ст. 36 Закону про МКА, ст. 390 ГПК)які, у більшості своїй не відповідають вимогам міжнародних договорів України в цій сфері, зокрема, Нью-йоркській конвенції (детальніше см.раздел I вище).

Проте Проектом не забороняється виконання на території України арбітражних рішень в справах за участю держави Україна, її територіальних громад, державних і комунальних підприємств, якщо такі ухвали винесені в порядку міжнародного арбітражуякий не є іноземним в розумінні законодавства України і Нью-йоркської конвенції, тобто з місцем арбітражу на території України. При цьому слід зазначити, що під таке визначення потрапляють не лише розгляди в МКАС і МАК при ТВП України, але і будь-які інші арбітражні розгляди згідно з регламентом іноземного інституційного арбітражу (якщо положення останнього це дозволяють) або арбітражу ad hoc, у разі, якщо місцем арбітражу було обрано Україну.

Обгрунтованість, доцільність і ефективність такого "захисту" інтересів держави Україна і державних підприємств викликає сумніви. Необхідно мати на увазі, що запропоновані зміни вносяться в процесуальне законодавство України, яке підлягає застосуванню виключно українськими судами. Будь-який іноземний суд, до якого може звернутися сторона за визнанням і приведенням у виконання рішення іноземного суду або арбітражу, буде зобов'язаний застосовувати виключно процесуальне законодавство (включаючи умови визнання і приведення у виконання іноземних судових і арбітражних рішень) держави суду.

У запропонованій редакції Проект не лише не забезпечує досягнення поставленої мети, але і може привести до різкого падіння міжнародного іміджу України і її інвестиційної привабливості. Негативними наслідками останнього буде не лише можлива відмова іноземних інвесторів від ряду проектів (у тому числі пов'язаних з Євро-2012) або відмова міжнародних фінансових установ від надання фінансової допомоги, але і різкий ріст поводжень з позовами проти України в порядку інвестиційного арбітражу. Природно, це не сприятиме досягненню економічної мети прийняття Проекту - економії витрат державного бюджету, оскільки витрати на участь у вищезгаданих інвестиційних арбітражах, а також можливі виплати по рішеннях таких арбітражів можуть бути просто астрономічними. Останнє в сукупності з відтоком іноземних інвестицій здатне спровокувати політичний і економічний дефолт України.

І наприкінці хотілося б відмітити, що заборона або відмова від прийнятих у всьому цивілізованому світі механізмів не допоможе уникнути багатомільйонних позовів проти України, її територіальних громад, державних і комунальних підприємств за досконалі або здійснювані ними порушення своїх зобов'язань по міжнародних контрактах або інвестиційних угодах. Набагато ефективніше просто не допускати подібних порушень.