Насколько легко можно разбрасываться международными обязательствами...

Активное обсуждение на всех уровнях - от простого обывателя до членов правительства и парламента - решения Арбитражного института Торговой Палаты г. Стокгольма, пока не затронуло еще один аспект, связанный с восприятием и оценкой сути решения. 25 июня 2010 года в парламенте Украины был зарегистрирован (под № 6591) проект Закона "О внесении изменений в некоторые законы Украины по вопросам международного частного права" (в отношении защиты имущественных и неимущественных интересов Украины как государства, ее территориальных общин, а также лиц, находящихся в государственной или коммунальной собственности, в международных спорах) (далее - "Проект").

Проект направлен на урегулирование вопросов, связанных с международными коммерческими контрактами, стороной которых являются украинские государственные и коммунальные предприятия, территориальные общины, а также Украина как государство. И в первую очередь, разрешения споров по таким контрактам, применимого к ним права, а также исполнения соответствующих иностранных судебных и арбитражных решений на территории Украины.

Данные вопросы, безусловно, актуальны, и их урегулирование необходимо. Однако предложенные Проектом методы достижения задекларированной в Пояснительной записке к Проекту цели - защиты интересов государства Украины и государственных предприятий - вызывают не просто удивление, но и опасения за будущее Украины и ее статуса европейского правового государства в целом, поскольку принятие Проекта парламентом Украины и реализация его на практике повлечет нарушение Украиной своих международных обязательств. И негативные последствия этого для международного имиджа Украины и ее отношений с международным сообществом трудно даже представить.

Как специалисты, занимающиеся на практике вопросами международного частного права и арбитража, мы постарались оценить положения Проекта и вызываемый ими эффект. Результаты такого анализа и приведены в настоящей статье. Наши комментарии касаются соотношения положений Проекта с международными обязательствами Украины, предусмотренного переходными положениями Проекта ретроактивного его действия, а также более детальные комментарии, к изменениям, предложенным Проектом, в отношении ограничения автономии воли, запрета выбора иностранного права, исключительной подсудности дел судам Украины и признания и исполнения иностранных судебных и арбитражных решений на территории Украины.

Риски нарушения международных обязательств Украины

Во-первых, Проект предлагает внести изменения в Закон "О правопреемстве Украины", а именно предусмотреть, что международные договоры СССР и УССР, стороной которых Украина стала в порядке правопреемства (среди этих договоров такие фундаментальные многосторонние международно-правовые акты, как Нью-Йоркская Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. и Европейская Конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 г.), действуют лишь в той мере, в какой они не противоречат, среди прочего, Закону "О международном частном праве" ("Закон о МЧП"). Причем в новой, предложенной Проектом редакции.

При этом, согласно переходным положениям Проекта указанное ограничение должно применяться также и к Вашингтонской конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 года, которую Украина ратифицировала в 2000 г., и на действие которой Закон "О правопреемстве Украины" не распространяется в принципе.

Между тем, внесение подобных изменений фактически представляет собой попытку "пересмотреть" в одностороннем порядке участие Украины в ряде международных договоров, стороной которых она как независимое государство была почти 20 лет. Сделав заявление о правопреемстве относительно международных договоров вскоре после провозглашения независимости, Украина стала стороной соответствующих договоров и взяла на себя определенный круг международных обязательств (в силу международного обычного права в этой сфере).

Предлагаемый отказ от этих обязательств по своей форме и содержанию противоречит международно-правовым нормам в области права международных договоров и правопреемства государств, и, прежде всего, положениям Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г., и Венской конвенции о правопреемстве государств в отношении международных договоров 1978 г., участницей которых является Украина.

Согласно ст.26 (Pacta sunt servanda) Венской конвенции о праве международных договоров "каждый действующий [международный] договор обязателен для его участников и должен ими добросовестно выполняться". При этом в ст. 27 этой же конвенции установлено, что участник международного договора "не может ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания для невыполнения им договора".

Далее в ст. 42 Венской конвенции о праве международных договоров закреплено общее правило о действительности и сохранении договоров в силе:

"1. Действительность договора или согласия государства на обязательность для него договора может оспариваться только на основе применения настоящей Конвенции.

2. Прекращение договора, его денонсация или выход из него участника могут иметь место только в результате применения положений самого договора или настоящей Конвенции. Это же правило применяется к приостановлению действия договора".

Таким образом, любые изменения обязательств по соответствующим международным договорам могут проводиться лишь в порядке, непосредственно предусмотренном этими договорами, и с соблюдением общих положений права международных договоров. Одностороннее же, post factum, ограничение или пересмотр круга таких обязательств путем внесения изменений в национальное законодательство является недействительным с точки зрения международного права.

Учитывая изложенное, принятие и применение положений Проекта уже в этой части повлечет значительные отрицательные последствия для международного имиджа Украины в целом и ее инвестиционной привлекательности в частности.

Во-вторых, ряд положений Проекта относительно признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений на территории Украины противоречит положениям Нью-Йоркской Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, 1958 г. (далее - Нью-Йоркская Конвенция).

Примечательно, что УССР подписала данную Конвенцию как отдельный субъект международного права еще в 29 декабря 1958 г. и ратифицировала 10 октября 1960 г. Вступив для УССР в силу 8 января 1961 г., Нью-Йоркская конвенция подлежит обязательному применению на территории Украины уже почти полвека. На сегодня эта Конвенция является одой из самых успешных (144 государства-участника).

Проектом предлагается дополнить Закон "О международном коммерческом арбитраже" (далее - Закон о МКА) и Гражданский процессуальный кодекс Украины дополнительным основанием для отказа в признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений на территории Украины, несмотря на то, что Нью-Йоркская Конвенция устанавливает исчерпывающий перечень оснований для отказа в признании и приведении в исполнении иностранного арбитражного решения.

Не совсем понятно, имеет ли целью Проект "пересмотреть" участие Украины в Нью-Йоркской Конвенции вообще (см. комментарий выше), или просто не учитывает, что положения указанной Конвенции имеют преимущественную силу перед положениями законов Украины. Кроме того, предложенные ограничения признания и приведения в исполнение касаются лишь иностранных арбитражных решений, что противоречит ст. ІІІ Нью-Йоркской Конвенции, предусматривающей, что "к признанию и приведению в исполнение [иностранных] арбитражных решений …не должны применяться существенно более обременительные условия, … чем те, которые существуют для признания и приведения в исполнение внутренних решений", которыми по статусу являются решения МКАС при ТПП Украины.

В-третьих, явно противоправным с международно-правовой точки зрения является и предложенное в Проекте положение об аресте, конфискации или другом ограничении права собственности иностранного государства в ответ на арест, конфискацию или другое ограничение права собственности при признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения против государства Украина и государственных предприятий заграницей.

Согласно праву международной ответственности такие меры теоретически возможны лишь в ответ на нарушение соответствующими государствами норм международного права в отношении Украины и лишь в порядке, установленном нормами международного обычного права в этой сфере (в том числе, изложенными в разработанных Комиссией международного права Статьях об ответственности государств за международно-противоправные деяния).

В данном же случае Проект не предусматривает этого условия применения указанных мер. Соответственно, можно сделать заключение, что Проект предусматривает наложение ареста, проведение конфискации или другое ограничение права собственности иностранного государства на территории Украины в ответ на действия, совершенные компетентными органами этого иностранного государства в соответствии с международным правом, правоприменительной практикой и правом государства суда. Соответственно, действия Украины по принятию таких мер могут быть квалифицированы как экспроприация собственности иностранного государства в понимании международного права со всеми вытекающими из этого последствиями.

На наш взгляд уже этого достаточно, чтобы предостеречь, что принятие Проекта и его дальнейшая практическая реализация могут привести к ряду инвестиционных исков против государства Украина относительно нарушения им своих международно-правовых, в том числе, инвестиционных обязательств, и даже применению к Украине международно-правовых санкций.

Ретроактивное действие положений Проекта

В переходных положениях Проекта фактически предполагается его ретроактивное действие, в частности относительно ограничения автономии воли и исключительного применения права Украины к уже заключенным контрактам, и отказ от приведения в исполнение уже вынесенных решений иностранных судов или арбитражей, если они не основаны на праве Украины. Последнее противоречит общим принципам права и нарушает ст. 58 Конституции Украины, согласно которой "законы и другие нормативно-правовые акты не имеют обратного действия во времени, кроме случаев, когда они смягчают или отменяют ответственность лица".

Ограничение автономии воли/применения иностранного права

Во-первых, полный запрет реализации принципа автономии воли в отношении государства Украина, территориальных общин, и субъектов права, которые находятся в их собственности, в рамках сугубо коммерческих отношений (ст. 5 Закона о МЧП) не соответствует общепринятой международной практике. И не только. Такой запрет может поставить украинские предприятия в невыгодное положение, поскольку для многих сфер международных коммерческих отношений уже устоявшимся является право сторон избрать применимое к их коммерческим отношениям право (т.е. принцип автономии воли).

Иногда от возможности реализации этого принципа зависит согласие иностранных контрагентов на заключение договора с тем или иным украинским государственным предприятием. Соответственно, в случае невозможности его реализации, множество украинских государственных предприятий просто не смогут приобрести у иностранных контрагентов необходимые для их нормального функционирования товары, работы, услуги.

Во-вторых, в любом случае, установление такого ограничения несовершенно и с точки зрения законодательной техники. Если целью являлось ограничение возможности определенных субъектов правоотношений, в данном случае государства и государственных предприятий, избирать применимое право, то соответствующее законодательное положение целесообразнее было бы сформулировать именно как ограничение правосубъектности таких лиц заключать соглашения о выборе права, а не путем ограничения автономии воли как принципа международного частного права.

Соответствующее ограничение правосубъектности устанавливается в уставных документах государственных предприятий. А, учитывая интересы последних и реалии международной торговли, целесообразнее было бы не запрещать, а лишь определенным образом определять критерии и условия реализации ими выбора иностранного права.

В-третьих, что же касается предложенного Проектом запрета применения иностранного права во всех коммерческих отношениях с участием государства Украина, ее территориальных общин, государственных и коммунальных предприятий (ст. 32 Закона о МЧП), то установление на практике такого запрета едва ли поможет достичь задекларированную в Пояснительной записке цель - полностью исключить применение иностранного права к правоотношениям с участием указанных субъектов права, поскольку Проектом не учтена специфика применения подобных норм.

Предлагаемая норма является односторонней коллизионной нормой. И она, безусловно, является обязательной для применения украинскими судами. Но за пределами Украины ее применение будет крайне ограниченным. Иностранный суд, а тем более арбитраж не обязан руководствоваться и вообще учитывать коллизионные нормы украинского (или иного национального) права. Поэтому вполне возможна ситуация, когда иностранный суд или арбитраж постановит решение на основании иностранного права, применение которого он сочтет более обоснованным, и в дальнейшем такое решение может быть законно приведено в исполнение вне Украины по месту нахождения активов соответствующего государственного предприятия Украины.

В-четвертых, кроме указанной выше специфики применения коллизионных норм, Проектом также не учтено, что Украиной заключено значительное количество международных договоров о правовой помощи, которые также содержат коллизионные нормы относительно права, подлежащего применению к содержанию сделки. При этом, согласно Закону "О международных договорах Украины", эти нормы международных договоров будут иметь преимущественную силу по отношению к положениям Закона о МЧП.

Даже украинские суды, которые будут рассматривать дела с участием указанных в Проекте субъектов, должны будут применять иностранное право, определенное согласно коллизионным нормам того или иного договора о правовой помощи, стороной которого является Украина. Вследствие этого, эффективность положения об исключительном применении права Украины к сделкам, стороной которых являются вышеупомянутые субъекты, также довольно сомнительна. Если же Проект имеет целью отказаться и от этих международных обязательств, то все последствия в совокупности трудно даже представить.

Исключительная подсудность

Проектом предлагается значительно расширить перечень дел, подсудных исключительно судам Украины (ст. 77 Закона о МЧП), и одновременно ограничить круг дел, которые могут быть переданы сторонами на разрешение иностранным коммерческим арбитражам. Однако предложенные изменения могут значительно навредить инвестиционному климату Украины, интересам украинских государственных и коммунальных предприятий и судебной системе Украины в целом. Особенно это касается соглашений между государством Украина и инвестором, например, в концессионных соглашениях, поскольку рассмотрение споров нейтральными судебными/арбитражными учреждениями является одной из важнейших инвестиционных гарантий. Для уже упомянутых концессионных соглашений с нерезидентами Украины эта гарантия закреплена в ч. 2 ст.16 Закона Украины "О концессиях".

Следует обратить внимание на то, что круг споров, относительно которых установлена исключительная подсудность, является неоправданно широким. В частности, это проявляется в следующем:

- во вступительном предложении ч. 1 ст. 77 Закона о МЧП в редакции Проекта употреблен оборот "спор связан с", что позволяет чрезвычайно широко толковать другие положения этой статьи, и квалифицировать как подсудный исключительно судам Украины спор, который фактически очень слабо связан с Украиной;

- предусмотрено, что кроме споров, связанных с выпуском и уничтожением ценных бумаг и деривативов, подлежащих оформлению (регистрации) на территории Украины, под исключительную подсудность украинских судов также подпадают споры относительно обращения ценных бумаг и деривативов (например, купля-продажа акций), что относится к сугубо коммерческой сфере и явно выходит за пределы ограничения, установленного ч.2 ст.12 Хозяйственного процессуального кодекса Украины в отношении возможности передачи на разрешение третейских судов споров из корпоративных отношений касательно создания, деятельности, управления и прекращения деятельности соответствующего общества.

Принимая во внимание вышеизложенное, предложенные Проектом изменения ставят целый ряд государственных предприятий, среди которых и судоходные компании, в невыгодное положение, поскольку во многих сферах международной торговли устоявшимся и общепринятым является рассмотрение споров иностранным арбитражами. При этом иностранные контрагенты и суды иностранных государств не будут связаны положениями об исключительной подсудности споров судам Украины, поскольку эти нормы являются процессуальными и применимыми только в государстве суда (т.е. судами Украины).

Таким образом, предложенные изменения не исключат возможность инициирования судебных или арбитражных (на основании, например, соответствующей оговорки в стандартных формах чартеров) разбирательств за пределами Украины, особенно если соответствующее решение возможно исполнить вне территории Украины по месту нахождением имущества ответчика.

Более того, такие положения не только не защищают интересы государства Украина, ее территориальных общин, государственных и коммунальных предприятий, а и наоборот, значительно усложняют защиту такими лицами своих интересов в отношениях с иностранными контрагентами. Например, украинские государственные предприятия, следуя логике Проекта, должны обращаться для решения любых споров с иностранными контрагентами и защиты своих прав по контрактам, заключенным с ними, исключительно в суды Украины.

Оставляя без комментариев отсутствие положений относительно подведомственности большинства таких споров и реальных сроков рассмотрения дел с иностранным элементом судами Украины, необходимо обратить внимание также на перспективы дальнейшего признания и приведения в исполнение решений государственных судов Украины на территории иностранного государства. Последнее является значительно более проблематичной и сложной процедурой, нежели признание и приведение в исполнение решения международного арбитража или исполнения решения иностранного суда по месту нахождения ответчика и его имущества.

Не ударяясь глубоко в теорию, нельзя, однако, не отметить, что предлагаемые изменения являются несовершенными с точки зрения законодательной техники, поскольку процессуальная по своей сути норма об исключительной подсудности отсылает к коллизионной норме относительно права, применимого к содержанию сделки, хотя эти нормы являются разными как по правовой природе, так и по сфере применения.

Из текста Проекта остается не до конца понятным, предусматривает ли предложенное положение отнесение споров с участием государства и государственных предприятий к исключительной компетенции государственных судов Украины, или оно все же допускает возможность рассмотрения таких споров международным арбитражем на территории Украины. При этом проект не содержит прямого или косвенного запрета передачи определенной категории споров (по субъектному составу) на рассмотрение международного арбитража на территории Украины.

Из комплексного толкования предложенных изменений, (в частности, с учетом предложенных изменений в ст. 36 закона о МКА), а также текста Пояснительной записки к Проекту, можно сделать вывод о возможности рассмотрения указанных споров арбитражными судами, которые не являются иностранными в понимании законодательства Украины и Нью-Йоркской Конвенции (об этом - дальше) и дальнейшее приведение в исполнение соответствующих арбитражных решений на территории Украины.

Наконец, Проект снова не учитывает, что положения об исключительной подсудности относительно споров при участии государственных предприятий не будут применяться, в случае существования международного договора о правовой помощи, в котором содержатся специальные нормы относительно определения подсудности, в том числе договорной подсудности.

Признание и приведение в исполнение арбитражных решений

Как уже отмечалось выше, Проект предусматривает внесение ряда изменений в законы Украины в части признания и приведения в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений (ст. 81 Закона о МЧП, ст. 36 Закона о МКА, ст. 390 ГПК), которые, в большинстве своем не соответствуют требованиям международных договоров Украины в этой сфере, в частности, Нью-Йоркской конвенции (детальнее см.раздел I выше).

Однако Проектом не запрещается приведение в исполнение на территории Украины арбитражных решений в делах с участием государства Украина, ее территориальных общин, государственных и коммунальных предприятий, если такие решения вынесены в порядке международного арбитража, который не является иностранным в понимании законодательства Украины и Нью-Йоркской конвенции, т.е. с местом арбитража на территории Украины. При этом следует отметить, что под такое определение попадают не только разбирательства в МКАС и МАК при ТПП Украины, но и любые другие арбитражные разбирательства согласно регламенту иностранного институционного арбитража (если положения последнего это позволяют) или арбитража ad hoc, в случае, если местом арбитража было избрано Украину.

Обоснованность, целесообразность и эффективность такой "защиты" интересов государства Украина и государственных предприятий вызывает сомнения. Необходимо иметь в виду, что предложенные изменения вносятся в процессуальное законодательство Украины, которое подлежит применению исключительно украинскими судами. Любой иностранный суд, к которому может обратиться сторона за признанием и приведением в исполнение решения иностранного суда или арбитража, будет обязан применять исключительно процессуальное законодательство (включая условия признания и приведения в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений) государства суда.

В предложенной редакции Проект не только не обеспечивает достижения поставленной цели, но и может привести к резкому падению международного имиджа Украины и ее инвестиционной привлекательности. Отрицательными последствиями последнего будет не только возможный отказ иностранных инвесторов от ряда проектов (в том числе связанных с Евро-2012) или отказ международных финансовых учреждений от предоставления финансовой помощи, но и резкий рост обращений с исками против Украины в порядке инвестиционного арбитража. Естественно, это не будет способствовать достижению экономической цели принятия Проекта - экономии расходов государственного бюджета, поскольку расходы на участие в вышеуказанных инвестиционных арбитражах, а также возможные выплаты по решениям таких арбитражей могут быть просто астрономическими. Последнее в совокупности с оттоком иностранных инвестиций способно спровоцировать политический и экономический дефолт Украины.

И напоследок хотелось бы отметить, что запрещение или отказ от принятых во всем цивилизованном мире механизмов не поможет избежать многомиллионных исков против Украины, ее территориальных общин, государственных и коммунальных предприятий за совершенные или совершаемые ими нарушения своих обязательств по международным контрактам или инвестиционным соглашениям. Гораздо более эффективно просто не допускать подобных нарушений.