Довгоочікувані зміни чи наступна лазівка для тиску на бізнес: законопроєкт № 11443

23 травня 2013 року Законом України № 314-VII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо виконання Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України стосовно відповідальності юридичних осіб» були внесені, серед іншого, зміни до чинного Кримінального кодексу України (далі - КК України), якими КК України доповнено розділом Розділ XIV-1 «Заходи кримінально-правового характеру щодо юридичних осіб».

Ці зміни були спрямовані на забезпечення виконання рекомендацій Групи держав проти корупції (GRECO), Спеціального Комітету експертів Ради Європи з питань оцінки заходів боротьби з відмиванням коштів (MONEYVAL), а також на вирішення питань про реалізацію деяких міжнародних договорів України в частині встановлення відповідальності юридичних осіб.

Однак, як свідчать дані Реєстру судових рішень за період 2013 - 2024 роки, факти застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру є поодинокими. Нам вдалося знайти лише чотири судових рішення, які набрали законної сили, за якими осіб було притягнуто до кримінальної відповідальності, а до юридичних осіб, від імені яких діяли засуджені, застосовано було захід кримінально-правового характеру у вигляді штрафу: у трьох випадках у розмірі 340 000, 00 грн., в одному - 32 680,62 грн. Це судові справи 766/5921/24, 991/846/24, 461/2964/24, 686/10280/16-к.

Таким чином, фактично норми КК України, якими передбачалося «притягнення до кримінальної відповідальності» юридичних осіб, є практично незастосовними на практиці.

04.12.2024 Верховна Рада України ухвалила в цілому законопроєкт № 11443 від 25.07.2024 «Про внесення змін до Кримінального кодексу України, Кримінального процесуального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення механізмів притягнення юридичних осіб до відповідальності за підкуп посадових осіб іноземних держав» (далі - Законопроєкт № 11443), який на даний момент не опублікований, а тому для аналізу взято його доопрацьовану редакцію від 10.10.2024.

Як зазначено в пояснювальній записці до проєкту, метою останнього є «забезпечення виконання Україною взятих на себе зобов'язань з імплементації Рекомендації Ради Організації економічного співробітництва та розвитку (далі - ОЕСР) щодо подальшої боротьби з підкупом іноземних посадових осіб у міжнародних ділових операціях та запровадження ефективного механізму притягнення юридичних осіб до відповідальності, який відповідатиме Конвенції ОЕСР про боротьбу з підкупом іноземних посадових осіб у міжнародних ділових операціях».

Притягнення до «відповідальності» юридичних осіб без встановлення судовим рішенням винуватості фізичної особи

Однією з основних і досить обговорюваних новел є можливість застосування заходів кримінально-правового характеру до юридичної особи незалежно від притягнення до відповідальності фізичної особи.

Якщо раніше застосуванню положень ст. 96-3 КК України передувало встановлення рішенням суду винуватості уповноваженої особи, яка діяла від імені та в інтересах юридичної особи, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 96-3 КК України, то у разі підписання Законопроєкту № 11443 до юридичної особи можуть бути застосовані заходи кримінально-правового характеру окремо від кримінального переслідування фізичних осіб.

Так, пропонується доповнити ст. 96-3 КК України частиною 2 такого змісту:

«2. Підставами для застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру незалежно від притягнення до кримінальної відповідальності фізичної особи є фактичні обставини, що свідчать про:

1) вчинення її уповноваженою особою або її засновником (учасником) чи кінцевим бенефіціарним власником, або членом наглядової ради від імені та/або в інтересах юридичної особи суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого статтями 209, 369, 369-2 стосовно службових осіб, передбачених частиною четвертою статті 18 цього Кодексу;

2) незабезпечення виконання покладених на юридичну особу та/або її уповноважену особу законом чи установчими документами юридичної особи обов'язків щодо вжиття заходів із запобігання корупції, що призвело до вчинення суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого статтями 209, 369, 369-2 стосовно службових осіб, передбачених частиною четвертою статті 18 цього Кодексу;

3) відсутність з боку уповноваженої особи законом або установчими документами юридичної особи нагляду та/або контролю за діями осіб, які діють від імені юридичної особи або за дорученням її уповноважених осіб, є членами її колегіальних органів або найманими працівниками, що призвело до вчинення суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого статтями 209, 369, 369-2 стосовно службових осіб, передбачених частиною четвертою статті 18 цього Кодексу;

4) вчинення суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого статтями 209, 369, 369-2 стосовно службових осіб, передбачених частиною четвертою статті 18 цього Кодексу, в інтересах юридичної особи з відома її уповноважених осіб, засновника (учасника), кінцевого власника, члена наглядової ради.

Застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру, з підстав, передбачених цією частиною, не потребує встановлення фізичної особи, дії або бездіяльність якої передбачені цією частиною».

При цьому відкритим залишається питання, а що законодавець розуміє під поняттям «фактичні обставини»? Яким чином вони повинні бути зафіксовані? Чи повинні ці обставини бути підтверджені доказами? Якщо так, в якій мірі? Чи повинно бути доведено поза розумного сумніву саме факт вчинення діяння, передбаченого статтями 209, 369, 369-2 стосовно службових осіб, передбачених частиною четвертою статті 18 КК України, без доведення винуватості фізичної особи?

Наявність подібних оціночних понять призводить до формування неоднозначної судової практики, а також до зловживань зі сторони правоохоронних органів.

Застосування спеціальної конфіскації до юридичних осіб

Вищезгаданим законопроєктом передбачається внесення змін також до ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, відповідно до яких спеціальна конфіскація може бути застосована на підставі ухвали суду про застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру.

При цьому ст. 96-2 КК України пропонується доповнити частиною 4 такого змісту:

«4. Спеціальна конфіскація також застосовується одночасно із заходами кримінально-правового характеру у кримінальних провадженнях щодо вчинення суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого статтями 209, 369, 369-2 стосовно службових осіб, передбачених частиною четвертою статті 18 цього Кодексу, до грошей, цінностей чи іншого майна юридичної особи, якщо воно:

1) було одержано внаслідок вчинення суспільно небезпечного діяння та/або є доходами від такого майна;

2) призначалося (використовувалося) для фінансування або матеріального забезпечення суспільно небезпечного діяння або винагороди за його вчинення;

3) було предметом вказаного суспільно небезпечного діяння, крім того, що повертається власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходить у власність держави;

4) було використано як засіб вчинення суспільно небезпечного діяння, крім майна, що повертається власнику (законному володільцю), якийне знав і не міг знати про його незаконне використання.

У разі якщо гроші, цінності чи інше майно, зазначене у пунктах 1 - 4 цієї частини статті, було повністю або частково перетворене в інше майно, спеціальній конфіскації підлягає повністю або частково перетворене майно.

Якщо конфіскація такого майна на момент прийняття судом рішення про спеціальну конфіскацію неможлива внаслідок його використання або неможливості виділення з набутого законним шляхом майна, або відчуження, або з інших причин, то суд виносить рішення про конфіскацію грошової суми, що відповідає вартості такого майна».

Повертаючись до положень ч. 1 ст. 96-1 КК України, де розкриваються загальні засади інституту спеціальної конфіскації, слід зазначити, що вона «полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу,…».

Таким чином, бачимо неузгодженість між підставами для застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру (якими є лише наявність фактичних обставин, що свідчать про вчинення суспільно небезпечного діяння, яке містить ознаки діяння, передбаченого статтями 209, 369, 369-2) та підстав для застосування спеціальної конфіскації (вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною КК України), що ускладнить на практиці застосування інституту спеціальної конфіскації саме по такій категорії справ.

Розширення переліку та розміру заходів кримінально-правового характеру, що застосовуються до юридичних осіб

Законопроєктом № 11443 передбачається можливість застосування у випадках, передбачених ч. 2 ст. 96-3 КК України, до юридичної особи додаткових (нефінансових) заходів кримінально-правового характеру:

- тимчасові обмеження діяльності юридичної особи;

- тимчасове обмеження в отриманні прав та переваг.

У випадках, передбачених ч. 2 ст. 96-3 КК України, до юридичної особи не застосовуються ліквідація та конфіскація майна.

При цьому пропонується збільшення розміру штрафів за вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів:

• за тяжкий злочин - від двадцяти тисяч до двох мільйонів неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (у чинній редакції від двадцяти до сімдесяти п'яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян);

• за особливо тяжкий злочин - від сімдесяти п'яти тисяч до семи мільйонів п'ятсот тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (у чинній редакції від сімдесяти п'яти до ста тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян).

Знову ж таки, відповідно до ч. 2 ст. 96-7 КК України (як у чинній редакції, так і в законопроєкті) розмір штрафу, у разі коли неправомірну вигоду не було одержано, або її розмір неможливо обчислити, визначається судом залежно від ступеня тяжкості кримінального правопорушення, вчиненого уповноваженою особою юридичної особи, що передбачає собою, у тому числі, і суб'єкта злочину.

У цьому контексті положення ч. 2 ст. 96-7 КК України не узгоджується із запропонованою редакцією ч. 2 ст. 96-3 КК України, яка в своїй конструкції містить вказівку на «суспільно небезпечне діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого статтями 209, 369, 369-2 стосовно службових осіб, передбачених частиною четвертою статті 18 цього Кодексу», що на практиці може привезти до суперечок щодо підстав застосування до юридичної особи штрафу та неоднозначної судової практики з цього питання.

Додаткові (нефінансові) заходи кримінально-правового характеру щодо юридичних осіб

Абсолютною новелою, відповідно до згаданого Законопроєкту, є доповнення чинного КК України статтею 96^10-1, яка встановлює додаткові (нефінансові) заходи кримінально-правового характеру щодо юридичних осіб.

І тут починається найцікавіше.

Так, частини 1 та 2 пропонується викласти таким чином:

1. Тимчасове обмеження діяльності юридичної особи - це заборона для юридичної особи протягом визначеного судовим рішенням часу здійснювати певний вид та/або види діяльності. Зокрема:

1) брати участь у публічних та оборонних закупівлях;

2) користуватись ліцензією (зупинення дії ліцензії повністю або частково);

3) брати участь у приватизації державного та комунального майна;

4) брати участь в оренді державного та комунального майна (зокрема, заборона продовження договору оренди);

5) отримувати, продовжувати строк дії спеціального дозволу на користування надрами (зокрема, зупинення дії спеціального дозволу на користування надрами);

6) брати участь в органах соціального діалогу;

7) купувати облігації внутрішніх державних позик України;

8) створювати та брати участь в роботі саморегулівних організацій;

9) надавати та отримувати рекламу своєї діяльності;

10) здійснювати спонсорство;

11) брати участь у державно-приватному партнерстві;

12) брати участь у діяльності спільних підприємств.

2. Тимчасове обмеження в отриманні прав та переваг - це заборона для юридичної особи протягом визначеного судовим рішенням часу отримувати визначені законодавством України права та/або переваги. Зокрема:

1) одержувати будь-які пільги та активи від держави та громади;

2) залучати, використовувати, освоювати кошти міжнародних технічних проектів та міжнародних фінансових операцій;

3) отримувати державну допомогу суб'єктами господарювання (бути отримувачем державної допомоги);

4) набувати статусу резидента Дія Сіті;

5) отримувати державну та іншу фінансову підтримку експортної діяльності.

Як ми бачимо, цей перелік заходів є досить широким, а з огляду на те, що вони можуть бути застосовані на строк від шести місяців до трьох років, є досить обтяжливим.

Окрім цього, до юридичної особи за рішенням суду застосовується додатковий (нефінансовий) захід кримінально-правового характеру, пов'язаний зі сферою діяльності, в межах якої встановлено зв'язок юридичної особи з суспільно небезпечним діянням, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого статтями 209, 369, 369-2 стосовно службових осіб, передбачених частиною четвертою статті 18 цього Кодексу (абзац 2 ч. 3 ст. 96^10-1 Законопроєкту).

Тобто мова йде вже не про достатність доказів, не про доведеність самого факту вчинення кримінального правопорушення, передбаченого статтями 209, 369, 369-2 КК України, а лише про встановлення зв'язку юридичної особи з діянням, яке лише містить ознаки такого діяння. Саме це формулювання, яке закладає правову невизначеність, на практиці може призвести до необґрунтованого зупинення законної діяльності юридичної особи, що матиме наслідок не лише заподіяння юридичній особі матеріальних збитків, а й виникнення репутаційних ризиків.

Здійснення адвокатом представництва інтересів юридичної особи, стосовно якої здійснюється провадження щодо застосування заходів кримінально-правового характеру

Законопроєктом № 11443 пропонується доповнити чинний КПК України додатковою Главою 37-1 «Кримінальне провадження щодо застосування заходів кримінально-правового характеру до юридичних осіб у спеціальному порядку», якою передбачається порядок проведення досудового розслідування та судового розгляду даних кримінальних проваджень. Запропоновані зміни є досить значними за своїм обсягом і в межах цієї статті неможливо здійснити огляд всіх новел. Тому зупинемося на деяких з них.

У Законопроєкті № 11443 здійснено спробу забезпечити право юридичної особи, стосовно якої здійснюється провадження щодо застосування заходів кримінально-правового характеру, на захист.

Так, пропонуються доповнення ч. 1 ст. 45 КПК України: «Захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, представництво інтересів юридичної особи, стосовно якої здійснюється провадження щодо застосування заходів кримінально-правового характеру, особи, стосовно якої зібрано достатньо доказів для повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, але не повідомлено про підозру у зв'язку з її смертю, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію)».

Окрім цього, Законопроєктом № 11443 передбачається доповнення КПК України статтею 483²: «Особливості участі представника юридичної особи, стосовно якої здійснюється провадження

1. У кримінальному провадженні щодо застосування заходів кримінально-правового характеру до юридичних осіб у спеціальному порядку участь представника юридичної особи, стосовно якої здійснюється провадження, є обов'язковою.

2. Представники юридичної особи, стосовно якої здійснюється провадження, користуються правами та обов'язками, передбаченими статтею 46 цього Кодексу. Одночасно брати участь у досудовому розслідуванні та судовому розгляді можуть не більше п'яти представників юридичної особи, стосовно якої здійснюється провадження.

3. Представник юридичної особи, стосовно якої здійснюється провадження, може бути залучений юридичною особою до участі у кримінальному провадженні з моменту винесення прокурором, слідчим за погодженням з прокурором, постанови про здійснення кримінального провадження щодо застосування заходів кримінально-правового характеру до юридичних осіб у спеціальному порядку.

4. У разі відсутності представника юридичної особи, стосовно якої здійснюється провадження, визначеного юридичною особою, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов'язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні щодо застосування заходів кримінально-правового характеру до юридичних осіб у спеціальному порядку. У випадку, визначеному в абзаці першому частини четвертої цієї статті, слідчий, прокурор виносить постанову, а слідчий суддя та суд постановляє ухвалу, якою доручає відповідному органу (установі), уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, призначити захисника для здійснення захисту за призначенням та забезпечити його прибуття у зазначені у постанові (ухвалі) час і місце для участі у кримінальному провадженні. Постанова (ухвала) про доручення призначити захисника негайно направляється відповідному органу (установі), уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, і є обов'язковою для негайного виконання. Невиконання, неналежне або несвоєчасне виконання постанови (ухвали) про доручення призначити захисника тягнуть відповідальність, встановлену законом.

5. Відмова від захисника у випадку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, не приймається».

Щодо пропонованих змін слід зазначити таке. По-перше, на адвоката, який представлятиме інтереси юридичної особи, стосовно якої здійснюється провадження щодо застосування заходів кримінально-правового характеру, поширюватимуться положення ст. 46 КПК України, яка регламентує загальні правила участі захисника у кримінальному провадженні.

Однак у цьому випадку виникає неузгодженість запропонованих норм з положенням ст. 64^-1 КПК України, відповідно до якої представником юридичної особи, щодо якої дійснюється провадження, може бути не лише особа, яка у кримінальному провадженні має право бути захисником, а й також керівник чи інша особа, уповноважена законом або установчими документами; працівник юридичної особи.

Неузгодженість термінології також вбачається і в запропонованій редакції ст. 483-2 КПК України, де зазначено, що у разі відсутності представника юридичної особи, стосовно якої здійснюється провадження, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов'язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні за дорученням. При цьому відмовитися від такого захисника юридична особа не зможе.

Обмеження діяльності юридичної особи як захід забезпечення кримінального провадження

Запропонована редакція Глави 37-1 КПК України містить нові для правозастосовувача норми, якими передбачена можливість застосування до юридичної особи такого заходу забезпечення кримінального провадження, як обмеження діяльності. При цьому внесення змін до ст. 131 КПК України, яка містить перелік таких заходів, Законопроєктом № 11443 не передбачено.

Обмеження можуть застосовуватись щодо діяльності юридичної особи, яка пов'язана з:

1) внесенням змін до установчих документів стосовно засновників (учасників) юридичної особи, розміру та складу статутного капіталу, найменування юридичної особи, укладання правочину, предметом якого є частка учасника у статутному капіталі юридичної особи;

2) вчиненням значних господарських зобов'язань (значних правочинів);

3) розпорядженням активами юридичної особи;

4) припиненням юридичної особи.

Підставами для застосування таких обмежень є наявність достатніх підстав вважати, що від імені юридичної особи та/або в її інтересах можуть вчинятись дії, спрямовані на те, щоб уникнути застосування до неї заходів кримінально-правового характеру, та/або перешкодити кримінальному провадженню іншим чином.

Знову ми маємо справу з оціночним поняттям. Чи буде, наприклад, наявність зареєстрованого кримінального провадження відносно фізичної особи достатньою підставою вважати, що можуть бути вчинені вищевказані дії.

Відповідно до п.п. 4 та 5 ч. 2 ст. 483-8 КПК України (в редакції Законопроєкту) слідчий суддя, суд при вирішенні питання про застосування обмежень стосовно юридичної особи зобов'язаний врахувати розумність та співрозмірність застосування обмежень стосовно юридичної особи завданням кримінального провадження; наслідки застосування обмежень стосовно юридичної особи для її господарської діяльності та інших осіб.

Але яким чином це реалізувати, коли на підставі абзацу 3 ч. 1 ст. 483-7 КПК України (в редакції Законопроєкту) таке клопотання може бути розглянуто без виклику представника юридичної особи. Звичайно, останній може потім подати клопотання про скасування застосованих обмежень, але, на відміну, наприклад, від скасування арешту на майно (де передбачено дві підстави для цього: якщо в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано), положення абзацу 2 ч. 1 ст. 483-9 КПК України в запропонованій редакції містить лише одну підставу: якщо в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба, що на практиці довезти досить складно. При цьому ухвала слідчого судді про відмову в задоволенні клопотання про скасування застосованих обмежень не підлягатиме апеляційному перегляду.

Можна і далі дискутувати щодо положень Законопроєкту № 11443, але це вже вийде за межі цієї статті, яка і так видається громіздкою.

Підсумовуючи вищевказане, зазначимо, що оглянуті в цій статті нововведення щодо удосконалення механізмів притягнення юридичних осіб до відповідальності за підкуп посадових осіб іноземних держав свідчать про недоопрацювання законодавцем ключових нормативно-правових положень. А невизначеність чи неузгодженість законодавчих норм у подальшому може призвести до маніпулювання законом, зокрема з боку правоохоронних органів, що створить загрозу законним правам та інтересам юридичних осіб.

Наталія Мазур,

адвокатка АО «Азонс»