Запис на диктофон як доказ: що має знати юрист у кримінальному процесі

У сучасному кримінальному процесі аудіозапис, зокрема на диктофон, стає все більше визнаним засобом доказу. Юристи, що займаються кримінальними справами, повинні усвідомлювати значення цього джерела доказів та враховувати його особливості.

Джерело доказів - це передбачене КПК України джерело інформації, яке має доказове значення та використовується слідчим, прокурором і судом у процесі доказування.

Згідно зі ст. 98 КПК України, до документів, як речових доказів, за умови наявності в них відомостей, передбачених ч. 1 ст. 99 КПК України, можуть належати матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації.

Під час вирішення питання про залучення таких документів до кримінального провадження як доказів необхідно керуватися Рішенням Конституційного Суду України (КСУ) в справі за конституційним поданням СБУ щодо офіційного тлумачення положення ч. 3 ст. 62 Конституції України від 20.10.2011 № 12-рп/2011, згідно з яким одержання фактичних даних будь-якими фізичними або юридичними особами внаслідок вчинення ними ініціативних, цілеспрямованих, а не ситуативних (випадкових) дій із застосуванням власних (приватних) технічних засобів злочинного діяння розцінюється як незаконне обмеження або порушення основоположних прав і свобод людини та громадянина, гарантованих Конституцією України, і є підставою для визнання поданих доказів недопустимими.

Таким чином, зважаючи на позицію КСУ, такий вид документів, зокрема як запис на диктофон, як правило, має виходити від державних органів та їх посадових осіб, уповноважених на здійснення оперативно-розшукової діяльності.

Проте в даній статті ми не будемо говорити про негласні слідчі (розшукові) дії (НСРД), оскільки це досить самостійна, серйозна і широка тема, яка заслуговує окремої статті.

Допустимість записів на диктофон у кримінальному провадженні

Пам'ятаєте, коли журналіст бере інтерв'ю, він завжди попереджає співрозмовника про те, що бесіда буде записуватись, і питає дозволу на запис. Слідчий чи детектив також попереджає про запис пояснень. А якщо колеги вирішили записати свою розмову, виявивши взаємне бажання до такого запису, чи, наприклад, один записав іншого без його відома, а отримана інформація виявилась цінною для розслідування? А як бути в тому випадку, коли особа, скажімо, записуючи лекцію, випадково записала розмову сторонніх людей про підготовку до злочину чи вже вчинений злочин?

Отже, у яких випадках інформація, зафіксована на диктофон у перелічених чи аналогічних ситуаціях, може бути належним та допустимим доказом у кримінальному провадженні, а яка - ні? Спробуємо розібратися.

Перш за все потрібно пам'ятати приписи ст. 32 Конституції України, яка передбачає, що "…Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини".

Важливо розуміти, що запис на диктофон може бути визнаний доказом лише в тому випадку, якщо він був здійснений легально. Зазвичай для цього необхідно отримати згоду всіх сторін, які беруть участь у розмові, або здійснити його відповідно до КПК України. В інших випадках запис може бути визнаний недійсним/недопустимим та не використовуватися у судовому процесі.

Доказ у вигляді аудіозапису: що необхідно з'ясувати

Юрист повинен бути впевнений у тому, що запис був отриманий у відповідності до закону. Доцільність та мотивація для збору доказів мають бути чітко виправданими аби уникнути підозр на порушення особистих прав громадян.

Юристи повинні ретельно оцінювати записи на диктофон щодо можливих порушень приватності та конфіденційності учасників. Використання записів, які можуть стати приватною інформацією, повинно підлягати особливому контролю та визначенню законності.

При цьому необхідно пам'ятати, що оперативно-розшукова діяльність, згідно зі ст. 5 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у ч. 1 цієї статті, а проведення її громадськими, приватними організаціями та особами забороняється. І відповідно до Рішення КСУ "така заборона пов'язана з тим, що здійснення не уповноваженими фізичними або юридичними особами на власний розсуд будь-яких заходів, які віднесені до оперативно-розшукової діяльності мають ознаки оперативно-розшукової діяльності, порушує не лише законодавчі положення, а й конституційні права і свободи людини і громадянина".

Отже, будь-який запис, свідомо здійснений на диктофон неуповноваженою особою, навіть якщо він матиме суттєву інформацію, що вказує на особу-злочинця чи підтверджуватиме його наміри, спосіб вчинення злочину, - не матиме доказового значення у кримінальному процесі.

А як бути в тому випадку, коли запис на диктофон про вчинений злочин чи підготовку до нього було здійснено випадково, скажімо, під час іншого приватного запису?

Щодо такого запису "Конституційний Суд України виходить з того, що фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-, кіно-, відео-, звукозаписи, або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні. При оцінюванні на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про скоєння злочину чи підготовку до нього та подані в порядку, передбаченому частиною другою статті 66, необхідно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичних або юридичних осіб, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних."

Загалом, практика Верховного Суду (ВС) слідує положенням, закріпленим у вищевказаному рішенні КСУ. Так, Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду (ККС ВС) своєю постановою від 16 грудня 2020 року в справі №661/4683/13-к підтримав рішення місцевого суду про визнання недопустимими доказами протоколу огляду добровільно виданого особою належного йому диктофону, записів на ньому, висновки криміналістичної експертизи звукозапису, оскільки потерпілий, записуючи на власний диктофон розмову з іншою особою, за власною ініціативою та безконтрольно здійснював оперативно-розшукову діяльність, що заборонено законом.

Також для юристів важливою є оцінка достовірності записів. Для того, щоб диктофонний запис був прийнятий як доказ, необхідно переконатися в його автентичності. Це може включати в себе перевірку дати та часу запису, а також визначення можливих монтажів чи маніпуляцій із записом. Тут допоможуть експертні висновки. Експертна думка може бути вирішальною у визнанні чи відхиленні запису як доказу.

Виходячи з позиції ККС ВС, викладеної в постанові від 22.08.2019 у справі № 712/8320/15-к, аудіозаписи розмов не можна вважати допустимим доказами, якщо не було проведено фоноскопічної експертизи, не було встановлено геолокацію телефону під час вчинення кримінального правопорушення, не були вчинені інші дії, які б доводили автентичність і достовірність аудіозапису.

Однак цій позиції протирічить інша позиція Верховного Суду.

Так, виходячи з іншої практики ВС, аудіозапис вважається допустимим доказом без проведення експертиз чи надання інших доказів, які б свідчили про автентичність голосу засудженого на аудіозаписі за умови, що запис зроблений на телефон обвинуваченого, який добровільно віддав його, а свідок у судовому засіданні підтвердив обставини розмови. Таку позицію висловив ККС ВС у постанові від 28.01.2021 в справі № 182/523/16-к. За даних обставин варто звернути увагу адвокатів, що суди, визнаючи допустимим аудіозапис, послалися на те, що підстав, які б вказували на неналежність цього запису як доказу, судом першої інстанції не встановлено. Таку позицію зайняв і ВС.

Отже, на жаль, вбачається все більш розповсюдженою позиція ВС щодо вимоги до сторони захисту доводити невинуватість попри презумпцію невинуватості, закріплену в ст. 62 Конституції України "…Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину…".

Тому юристам потрібно зважити на таку тенденцію і в своїй роботі "краще перестаратися, ніж упустити".

При цьому варто проаналізувати, чому суди всіх інстанцій визнали вказаний запис допустимим доказом без експертизи, без підтвердження автентичності голосу і т. ін. Можливо захист не в повній мірі акцентував увагу на способі виконання запису? Ми пам'ятаємо, що не може сприйматися як доказ запис, здійснений внаслідок вчинення ініціативних, цілеспрямованих дій особи. Не думаю, що обвинувачений свідомо записував на свій диктофон у телефоні зізнання у вчиненні злочину. Отже, за таких обставин, вважаю, варто було б проаналізувати даний аспект і довести, що цей запис був не випадковим. Звичайно, кожному юристу на своєму місці необхідно виходити з об'єктивних обставин конкретної справи.

Між тим, підтвердженням того факту, що позиція ВС досить протирічна, є постанова ККС ВС від 02.12.2022 у справі № 758/1780/17. Вказаним рішенням ВС висловив позицію щодо доказів у вигляді аудіозаписів виходячи з двох цікавих аспектів.

З одного боку, ВС визнав неправомірною відмову місцевого суду адвокату у призначенні судово-технічної фоноскопічної експертизи записів розмов, а з іншого боку, ВС допустив можливість визнання допустимими доказами аудіозаписів, які були здійснені умисно неуповноваженою особою, яка передала їх правоохоронному органу, що зафіксував записи як матеріали НСРД.

За фабулою справи ОСОБА_2 записувала розмови по телефону із ОСОБА_1 на диктофон або на пам'ять телефону, а згодом надала всі ці записи працівникам НАБУ на матеріальних носіях інформації. Чи можуть бути ці записи допустимими доказами в кримінальному провадженні? ВС визначив, що за встановленої судами достовірності повідомлених ОСОБА_2 відомостей, висновки судів попередніх інстанцій щодо оцінки таких звукозаписів як матеріалів НСРД є передчасними, оскільки в такому разі вони не містять ознак зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж. При цьому суд говорить, що виглядає так, що дієвим засобом спростування сумнівів за таких обставин є проведення спеціального дослідження, на якому наполягала сторона захисту, аби у спосіб, передбачений законом, перевірити достовірність доказів.

Тобто ВС допускає, що за наявності експертизи отриманий у вищевказаний спосіб запис та оцінка його як НСРД могли б мати доказове значення.

Але ж як бути в даному випадку з аксіомою, закріпленою в Рішенні Конституційного Суду України, що подані будь-якою особою речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів, передбачених Законом? А здійснення не уповноваженими особами на власний розсуд будь-яких заходів, які віднесені до оперативно-розшукової діяльності порушує не лише законодавчі положення, а й конституційні права і свободи людини і громадянина?

Вище вже наголошувалось на тому, що законодавець ще в 2011 році визначився з питанням оцінки на предмет допустимості, зокрема, аудіозаписів, що містять інформацію про скоєння злочину чи підготовку до нього, як доказів у кримінальній справі. Законодавець вказав, що при такій оцінці необхідно визначити характер дій фізичних або юридичних осіб (ініціативний або ситуативний (випадковий)), їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних. І якщо не буде доведено, що запис здійснений випадково, - він не матиме доказової сили.

Але, як бачимо, судова практика відхилилася від цієї аксіоми. Тому, враховуючи зазначене, юристам слід "прораховувати" всі аргументи, якими може оперувати опонент, на крок вперед, розуміючи тенденцію судів до можливості суб'єктивного тлумачення норм законів.

При цьому хочу нагадати колегам, що відповідно до приписів ч. 3 ст. 358 КПК України у випадках, якщо долучений до матеріалів кримінального провадження або наданий суду особою, яка бере участь у кримінальному провадженні, для ознайомлення документ викликає сумнів у його достовірності, учасники судового провадження мають право просити суд виключити його з числа доказів і вирішувати справу на підставі інших доказів або призначити відповідну експертизу цього документа.

Аналізуючи питання, які аспекти необхідно з'ясувати юристам, отримавши аудіозапис як доказ у кримінальному провадженні, не можна не сказати про те, що юристи повинні усвідомлювати, що запис на диктофон може не завжди передавати повний контекст розмови. Звукові записи можуть бути витягнуті з контексту, що може призвести до неправильної інтерпретації подій. Важливо враховувати обставини, що оточують запис, та використовувати його як один з елементів пазлу доказів (або для нівелювання запису як доказу). До того ж запис може здійснюватися за замовленням.

І насамкінець, додаткові вагомі аргументи. Відповідно до ч. 3 ст. 14 КПК "Інформація, отримана внаслідок втручання у спілкування, не може бути використана інакше як для вирішення завдань кримінального провадження". А відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є не будь-які фактичні дані, а лише ті, які отримані у передбаченому КПК України порядку. Тобто інформація у вигляді запису на диктофон не може бути доказом, оскільки отримана до відкриття відповідного кримінального провадження. При цьому ініціативні дії особи щодо фіксування розмови на диктофон без попереднього дозволу суду порушують права обвинуваченого, а тому отримані в результаті таких дій докази є недопустимими. Що і підтвердив ВС у постанові від 15.06.2021 р. в справі № 305/2022/14-к .

Тетяна Поповська,

адвокат, ЮФ Asters