Огляд Закону України "Про цифровий контент та цифрові послуги"

У 2014 році Україна підписала Угоду про асоціацію з Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами (далі - Угода). 16 вересня 2014 року Україна ратифікувала Угоду, чим взяла на себе низку зобов'язань, зокрема, забезпечити поступову адаптацію законодавства України до acquis Європейського Союзу.

У травні 2019 року Європейський Парламент і Рада прийняли Директиву (ЄС) 2019/770 про договори постачання цифрового контенту та цифрових послуг (надалі - Директива). Однак, відповідно до Угоди, адаптація законодавства України до acquis ЄС відбувається відповідно до Додатків, зазначених у цій Угоді, та відповідно до тих норм законодавства ЄС, які зазначені в додатках до Угоди. Ця Директива там відсутня, тому пояснювальна записка до проєкту Закону України № 6576 "Про цифровий контент та цифрові послуги", яка зазначає, що "Україна виразила готовність імплементувати у національне законодавство існуючі акти інституцій ЄС відповідно до визначених в угоді напрямків, одним із яких є посилення економічних та торговельних відносин, шляхом створення поглибленої і всеохоплюючої зони вільної торгівлі, в тому числі нематеріальними об'єктами, до яких відноситься цифровий контент", сформульована некоректно і може вводити в оману.

Незважаючи на це, Україна імплементувала в національне законодавство норми європейського законодавства - саме шляхом ухвалення Закону України "Про цифровий контент та цифрові послуги" (надалі - Закон). З пояснювальної записки випливає, що це мала би бути транспозиція Директиви. Але варто зауважити, що у Законі відсутнє посилання власне на Директиву, що було б найкращою практикою імплементування acquis ЄС в законодавство України, яка, до того ж, часто прямо вимагається, зокрема, Директивами ЄС. Далі, кількість статей Закону, які кореспондують з Директивою, є схожою, але не однаковою. Зокрема, не імплементовані Стаття 1 "Предмет і мета" Директиви, що допомагає телеологічно тлумачити законодавчий акт; та Стаття 4 "Рівень гармонізації", яка визначає, що Держави-члени ЄС не повинні запроваджувати у своєму національному законодавстві положення, що передбачали б вищий чи нижчий рівень захисту споживачів, ніж рівень захисту, передбачений Директивою.

Відповідно, існує ризик, що імплементацію в процесі переговорів про вступ України до ЄС буде визнано недостатньою, попри, знов таки, твердження супровідної записки законопроєкту.

Перейдемо до детальнішого аналізу. Закон регулює цивільні правовідносини між виконавцем та споживачем щодо надання цифрового контенту та/або цифрової послуги (ЦК/ЦП). Він визначає, що надання цифрового контенту та/або цифрової послуги відбувається шляхом укладання договору. Окрім купівлі-продажу, підряду та послуги, він також включає різновиди дарування, оскільки за Законом (але не за Директивою) договір може бути як оплатним, так і безоплатним. За іншими ознаками цей договір можна схарактеризувати як:

• двосторонній. У виконавця виникає зобов'язання надати цифровий контент та/або послугу, а у споживача - надати персональні дані та/ або сплатити ціну;

• основний;

• письмовий;

• консенсуальний.

На відміну від Закону України "Про віртуальні активи" № 2074-IX від 17.02.2022, Закон України "Про цифровий контент та цифрові послуги" має чіткий перелік об'єктів, які є предметом його регулювання. Закон "Про віртуальні активи" регулює операції, пов'язані з віртуальними активами, та не містить видів віртуальних активів, крім окремих характеристик (забезпечені чи незабезпечені). При цьому Закон "Про цифровий контент та цифрові послуги" визначає, що предметом врегульованих операцій є комп'ютерні програми, застосунки, відеофайли, аудіофайли, музичні файли, цифрові ігри та електронні книги. Таким чином, системне тлумачення співвідношення цих двох законів веде до того, що віртуальні активи та закон про них є особливим чи спеціальним щодо цифрового Закону України "Про цифровий контент та цифрові послуги".

Важливими є також питання співвідношення зазначеного Закону з іншими нормативно-правовими актами про цифрове середовище. Ми не встигаємо детально дослідити вплив ухваленого Закону на такі закони України: "Про інформацію", "Про електронні комунікації", "Про захист персональних даних", "Про захист прав споживачів", "Про доступ до публічної інформації", "Про електронну комерцію", а також Кримінальний кодекс України. Варто лише зазначити, що до них не внесено безпосередніх змін чи доповнень, але сам ЗУ "Про цифровий контент та цифрові послуги" містить відсилочні норми до кількох з них, себто виступає в такий спосіб як спеціальне законодавство, хоча при цьому також містить низку визначень, що претендують на загальний вжиток. До прикладу, “цифровий контент” чи “цифрова послуга” та похідні від них “договір про ЦК/ЦП”, "виконавець та споживач ЦК/ЦП" тощо. Тож можна сміливо припустити, що декілька понять отримують подвійну термінологію, а це неминуче створить низку ситуацій конкуренції в тлумаченні та, відповідно, у застосуванні правових засобів реалізації прав та обов'язків учасників правовідносин.

Так, нещодавні зміни додали до Цивільного кодексу України поняття "Цифрова річ" (Закон України № 3320-IX від 10.08.2023). Ст. 179¹ ЦК України нині визначає, що цифровою річчю є, серед іншого, і цифровий контент. Закон не наголошує, однак, що цифровий контент є цифровою річчю чи на іншому співставленні контенту та його форми. Тож зміни до ЦК, на нашу думку, є lex generalis стосовно ЗУ "Про цифровий контент та цифрові послуги". Однак постає інше питання, і то засадниче: чи є виправданими три рівні регулювання і чи не стає ЗУ "Про цифровий контент та цифрові послуги" зайвою парасолькою в системі законодавства про цифровий світ. Звичайно, в цій трихотомії було б бажано провести консолідацію законодавства.

Важливою новацією нового Закону є запровадження суб'єктивних та об'єктивних критеріїв, яким мають відповідати цифрова послуга чи цифровий контент, за умови недотримання яких договір не можна вважати укладеним.

Об'єктивними критеріями Закон позначає такі:

1) придатність для використання відповідно до мети, з якою зазвичай використовуються цифровий контент та/або цифрова послуга такого самого виду, з урахуванням технічних вимог, передбачених нормативно-правовими актами та/або нормативними документами;

2) надання разом з усіма додатками, приналежностями, застосунками та інструкціями, включаючи рекомендації щодо інсталяції згідно з умовами договору, на отримання яких споживач може обґрунтовано розраховувати;

3) відповідність демоверсії цифрового контенту та/або цифрової послуги, що надавалася виконавцем споживачу для ознайомлення до моменту укладення договору;

4) надання у кількості, які є звичайними для цифрового контенту та/або цифрової послуги такого самого виду;

5) відповідність вимогам щодо якості, включаючи інтероперабельність, функціональність, сумісність, доступність, безперервність надання та безпечність використання, які є звичайними для цифрового контенту та/або цифрової послуги такого самого виду.

Закон спирається на Директиву (ЄС) 2019/770 в унормуванні "звичайних вимог", які є частиною поняття ‘об'єктивних' критеріїв. Вимоги визнають звичайними, коли споживач може обґрунтовано розраховувати на їхнє отримання за умовами договору, або виходячи із змісту будь-якої публічної заяви виконавця чи інших осіб, які брали участь у ланцюзі надання ЦК/ЦП, розміщеної у будь-якій формі, придатній для сприйняття споживачем, у тому числі в рекламі чи на етикетці матеріального носія цифрового контенту.

Винятками є випадки, коли:

а) виконавець не знав і за обставин, що склалися, об'єктивно не міг знати про відповідну публічну заяву;

б) кількість та якість було змінено публічною заявою у той самий спосіб, у який було розміщено попередню публічну заяву; або

в) публічна заява не могла би вплинути на рішення споживача придбати цифровий контент або замовити цифрову послугу.

Суб'єктивними критеріями іменують такі:

1) кількість, якість, функціональність, інтероперабельність, сумісність та інші описові ознаки;

2) придатність для використання у визначених договором цілях;

3) фактична передача додатків, приналежностей, застосунків та інструкцій, включно з рекомендаціями щодо інсталяції (також можна від них відмовитися за договором);

4) найновіша існуюча версія з подальшим оновленням, якщо інше не передбачено договором.

Вбачаємо, що ‘об'єктивні' умови існують за замовчуванням та можуть бути модифікованими ‘суб'єктивними', себто обидва повні набори критеріїв не можуть застосовуватися водночас.

Також, як бачимо з опису, назва “суб'єктивний” для категорії критеріїв є невдалою: в нормах наведено радше дискреційні властивості договору. Такі властивості можна визначити об'єктивно, незалежно від стану свідомості сторони - себто виходить об'єктивна суб'єктивність, оксюморон. Маємо випадок нехарактерного значення для терміна “суб'єктивний” (позначає, як правило, внутрішнє воління індивіда чи юридичної особи), попри прямий відповідник. У ЦК України такі критерії називають “умови, визначені сторонами/договором”, а офіційний переклад Директиви болгарською - “индивидуални” [умови]. На виправдання авторів законопроєкту зазначимо, що такий самий термін "суб'єктивний" використано в офіційному перекладі Директиви українською, затвердженому КМ України 24.11.2022 року.

Невідповідність заявленим у договорі об'єктивним та "суб'єктивним" критеріям надає право споживачу вимагати надання інших, відповідних ЦК/ЦП, або ж пропорційно зменшити ціну в розумний строк (14 днів), або відмовитися від договору. Тягар доведення при цьому несе виконавець. Закон встановлює обов'язок забезпечувати належний рівень захисту споживачів цифрового контенту та цифрових послуг і покладає цей обов'язок на уповноважений центральний орган виконавчої влади, що зумовлює споживачам додаткові гарантії, а органу (Держспоживcлужбі) - додаткову компетенцію та, наскільки це можливо, додаткові ресурси на її реалізацію. Хтозна, можливо розміщення контекстної та банерної реклами в Інтернеті буде краще відповідати як встановленому мінімуму розкриття інформації, так і обмеженням щодо віку аудиторії та часу демонстрації реклами.

Закон також уточнює права виконавця на використання даних споживача, адже багато цифрового контенту (онлайн, хмарного) пов'язано із рахунком (акаунтом) споживача, та чимало ситуацій створюється навколо взаємодії споживача та виконавця. Отож, виконавець може використати персональні дані споживача відповідно до Закону (який імплементував Директиву про персональні дані станом на 2010 рік).

Крім того, можна використовувати інший контент, наданий або створений споживачем у зв'язку з використанням цифрового контенту та/або цифрової послуги, наданих виконавцем, коли такий контент:

"1) не має жодної користі без цифрового контенту та/або цифрової послуги, наданих виконавцем;

2) пов'язаний виключно з діяльністю споживача під час використання цифрового контенту та/або цифрової послуги, наданих виконавцем;

3) об'єднаний виконавцем з іншими даними і не може бути виокремлений або таке виокремлення потребує непропорційних зусиль;

4) створений споживачем спільно з іншими споживачами, які мають можливість продовжити використання такого контенту."

На щастя, п. 2 - 4 вище легалізують загальноприйнятий порядок використання даних; судам ще треба буде створити тест достатності доказів щодо ‘жодної користі' за п. 1, адже негативні твердження значно важче довести. Також виконавець має право припинити доступ споживача до своїх ЦК/ЦП.

На вимогу споживача виконавець зобов'язаний безоплатно віддати йому будь-який наданий чи створений споживачем контент у загальновживаному машинозчитуваному форматі, крім зазначених вище випадків 1 - 3. Оскільки поняття "надати", використане в Законі, не передбачає знищення даних в розпорядженні виконавця, то незрозумілим є виняток за п. 1. Також він потенційно створює конфлікти щодо обгрунтування відмови в запиті.

Як вже згадано, дефініції, передбачені статтею 4 Директиви, такі як "споживач" та "ціна", відсутні в Законі. Відсутні й поняття, запропоновані в Директиві. Щодо поняття "споживач", Закон відсилає до Закону України "Про захист прав споживачів", який містить ширше поняття, ніж у Директиві, себто в Україні захистом може скористатися ширше коло суб'єктів: не лише учасники операцій з ЦК/ЦП, але і ті, що опосередковано дотичні до обігу відповідного об'єкту.

Термін "ціна" у Директиві відображений як гроші або цифрове представлення вартості, що підлягає сплаті в обмін на постачання цифрового контенту або цифрової послуги. В Законі Україні не надається такого визначення, відповідно, слід спиратися на ст. 632 Цивільного кодексу України, але при цьому не розраховувати на оплатність договору за визначенням, як у Директиві. Натомість виконавці мають підвищений стандарт обов'язків навіть у випадках дарування чи іншого способу благодійності, на відміну від Директиви, дія якої розповсюджується виключно на оплатні договори.

Таким чином, доданою вартістю Закону є розширення компетенції Держспоживслужби та створення стандарту захисту споживачів ЦК/ЦП, зокрема те, що ці видатки лягатимуть на виконавців. Це, безумовно, тягтиме підвищення вартості ЦК/ЦП та зменшення пропозиції безкоштовних ЦК/ЦП, адже незалежно від оплатності відповідальність провайдерів контенту та послуг є однаковою. З безумовно негативних наслідків - висока імовірність, що положення нового Закону конкуруватимуть з нормами раніше ухвалених законодавчих актів, як-от, щодо "суб'єктивності" чи "цифрової речі".

Олег Загнітко,

партнер ЮФ INTEGRITES,

к.ю.н., адвокат

Статтю створено у співавторстві з Артемом Сученком,

помічником юриста, ЮФ INTEGRITES