24 лютого 2022 року, одночасно із введенням на всій території України воєнного стану, Президентом України виданий Указ № 69/2022, яким оголошено загальну мобілізацію, яка триває по сьогоднішній день.
Мобілізація включає в себе комплекс заходів, направлених на переведення діяльності держави в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України - на організацію і штати воєнного часу.
Конституція України передбачає, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Закон України «Про оборону України» передбачає, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України. Громадяни України чоловічої статі, придатні до проходження військової служби за станом здоров'я і віком, а жіночої статі - також за відповідною фаховою підготовкою, повинні виконувати військовий обов'язок згідно із законодавством.
Один із обов'язків громадян під час мобілізації є також з'явлення за викликом до територіального центру комплектування та соціальної підтримки для взяття на військовий облік та визначення їх призначення на особливий період.
Відповідно до вимог Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» під час мобілізації громадяни зобов'язані з'явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках керівників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки), або у строки, визначені командирами військових частин.
Проте, виконання вказаного обов'язку є однією з найбільш чутливих тем, пов'язаних із мобілізацією, оскільки протистояння збройній агресії потребує задіяння все більше людських ресурсів, а громадян, які б добровільно виконували вказаний обов'язок, стає все менше.
Зазначене призводить до збільшення кількості обвинувальних вироків, які ухвалюють суди за результатами розгляду обвинувальних актів, передбачених ст. 336 Кримінального кодексу України (надалі - КК України).
Так, статтею 336 КК України передбачена кримінальна відповідальність за ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період. За вчинення вказаного кримінального правопорушення загрожує покарання у вигляді позбавлення волі від трьох до п'яти років, що робить вказане кримінальне правопорушення нетяжким.
У той же час, судова практика щодо розгляду зазначених справ на сьогоднішній день не є сталою, оскільки мають місце випадки як призначення судами покарання у вигляді реального позбавлення волі, так і призначення покарання зі звільненням від відбування покарання з випробуванням або ж призначенням більш м'якого покарання, ніж передбачено кримінальним законом.
Мають місце також випадки, коли суди ухвалюють виправдувальні вироки, хоча кількість таких вироків є найменшою, а тому є виключними випадками.
Отже, розглянемо судову практику, яка склалася під час розгляду обвинувальних актів за ст. 336 КК України.
Призначення покарання зі звільненням від відбування покарання з випробуванням.
На сьогоднішній день ухвалення обвинувальних вироків із призначення покарання у вигляді позбавлення волі одночасно зі звільненням від його відбування з випробуванням, є найбільш розповсюдженим.
Так, положення ч. 1 ст. 75 КК України визначають, що якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Ухвалюючи такі вироки, суди, як правило, виходять з того, що в ході розгляду справи встановлюються обставини, які пом'якшують покарання, зокрема щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
При прийнятті таких рішень судами береться до уваги наявність постійного місця проживання, міцність соціальних зв'язків обвинувачених та позитивні характеристики за місцем їх проживання та роботи, що, з урахуванням відсутності обтяжуючих обставин, дозволяє суду при призначені покарання у вигляді позбавлення волі звільнити таку особу від відбування покарання з випробуванням.
При ухваленні таких вироків суди покладають на винних обов'язки, передбачені ст. ст. 75, 76 КК України, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та/або роботи, навчання та періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації. Мають місце випадки також покладення обов'язку не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Доволі розповсюдженими також є вироки, якими затверджуються угоди про визнання винуватості між прокурором та обвинуваченим, в яких так само зазначається про звільнення від відбування покарання з випробуванням, що значно скорочує час розгляду справи судом.
Призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті КК України за це кримінальне правопорушення.
До прикладу, вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 20.12.2022 року (справа № 344/8870/22) особу визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, та призначено покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.
Однак, зазначений вирок був скасований Івано-Франківським апеляційним судом із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
В іншій справи, вироком Тлумацького районного суду Івано-Франківської області від 15.08.2023 року (справа № 353/745/23) особу визнано винуватою за ст. 336 КК України, та призначено покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.
А вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 11.08.2023 року (справа № 158/2158/23) особу визнано винуватою за ст. 336 КК України, та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу у розмірі 3000 (трьох тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 (п'ятдесят одну тисячу) гривень.
|
Євгеній Ісаєнко |
Призначення покарання у вигляді позбавлення волі.
Хоча, на сьогоднішній день більшість обвинувальних вироків за ухилення від мобілізації ухвалюється зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, судова практика може поступово змінитися в бік призначення реального покарання, не застосовуючи положення ст. ст. 69, 75 КК України.
До прикладу, вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 09.08.2023 року (справа № 750/7983/23) особу визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
У даній справі встановлено, що обвинувачений дійсно визнав факт ухилення ним від призову на військову службу під час мобілізації. Поряд з цим, з поведінки обвинуваченого не вбачається критичної оцінки своєї злочинної бездіяльності та бажання виправити ситуацію, адже з 10 квітня 2023 року до часу розгляду кримінального провадження судом, минуло чотири місяці, протягом яких обвинувачений так і не з'явився, ймовірно, до ТЦК та СП.
Таким чином суд дійшов висновку, що обвинувачений свідомо та наполегливо продовжує ігнорувати виконання ним, як громадянином України, конституційного обов'язку по захисту держави.
В іншій справ, вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 09.08.2023 року (справа № 303/3690/23) особу визнано винуватою за ст. 336 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
У цій справі суд при призначенні покарання врахував, що обвинувачений є офіцером, має військове звання - капітан, він чітко розуміє та усвідомлює свій обов'язок щодо захисту суверенітету і територіальної цілісності України, розуміє відповідні наслідки невиконання такого обов'язку.
Крім того, судом прийнято до уваги особисте ставлення обвинуваченого до вчинених ним дій, зокрема те, що воєнні дії в Україні він вважає влаштованими некомпетентним керівництвом держави, що саме керівництво держави влаштувало в Україні «бійню», через яку він повинен іти на війну, а хтось інший «жирує» на заході країни.
З огляду на викладене, суд дійшов висновку про те, що з метою запобігання вчинення злочину як обвинуваченим, так і іншими особами, слід призначити покарання в межах санкції, передбаченої ст. 336 КК України.
Також, вироком Кам'янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 18.04.2023 року (справа № 676/4559/22) особу визнано винуватою за ст. 336 КК України і призначено покарання у виді у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
При цьому, суд врахував обставини, що характеризують тяжкість кримінального правопорушення, відсутність у обвинуваченого судимості на момент вчинення кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, що має на утриманні неповнолітню дитину, яка проживає з матір'ю, дійшов висновку про неможливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції його від суспільства та не вважає за можливе, на підставі ст. 75 КК України, звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
На думку суду, таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а також цілком відповідати тяжкості вчиненого злочину, особі винного та відповідатиме меті, визначеній уст. 50 КК України.
Хмельницьким апеляційним судом зазначене судове рішення залишено без змін.
Виправдувальні вироки.
Незважаючи на те, що більшість вироків за ухилення від мобілізації є обвинувальними, мають місце випадки виправдання осіб за вказаною статтею КК України.
Так, вироком Тячівський районний суд Закарпатської області від 20.03.2023 року (справа № 307/1184/22) особу визнано невинуватою у пред'явленому обвинуваченні, передбаченому ст. 336 КК України, та виправдано у зв'язку з відсутністю в діяннях складу кримінального правопорушення.
Ухвалення такого судового рішення пов'язано з тим, що обвинувачений належить до релігійної організації, віровчення якої не допускає користування зброєю.
Суд дійшов висновку, що подання обвинуваченим заяви про заміну виконання військового обов'язку альтернативною (невійськовою) службою не може розцінюватися, як ухилення від призову під час мобілізації.
За схожих обставин вироком Кременецького районного суду Тернопільської області від 05.06.2023 року (справа № 601/2491/22) особу визнано невинуватою у пред'явленому обвинуваченні та виправдано.
Судом враховано готовність пройти альтернативну службу, яка не пов'язана з використанням зброї, що суперечить його релігійним переконанням, а тому суд дійшов висновку, що встановлені обставини свідчать про те, що обвинувачений лише реалізував своє право на свободу совісті та віросповідання, та на гарантоване йому Конституцією України право на проходження альтернативної (невійськової) служби.
В іншій справі вже Верховний Суд у постанові від 25.05.2023 року (справа № 344/7666/22), розглядаючи справу, в якій особу звинувачували у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, де особа відмовилась проходити військову службу у зв'язку із релігійними переконаннями, скасував рішення судів першої та апеляційної інстанції.
Таке рішення ухвалено переважно з тих мотивів, що підлягали з'ясуванню та перевірці обставини наявності чи відсутності підстав для проходження ним альтернативної служби.
Висновки.
Аналізуючи судову практику, можливо дійти висновків, що поступово кількість обвинувальних вироків за ст. 336 КК України збільшується. При цьому, є підстави вважати, що судова практика в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням та призначенням більш м'яких покарань, ніж передбачених законом, також буде змінюватися в бік призначення реальних покарань.
Так, в деяких судових рішеннях спостерігається мотивування, яке зводиться до того, що призначаючи реальне покарання у вигляді позбавлення волі суди керуються тим, що зазначене запобігатиме вчиненню таких злочинів як самими обвинуваченими, так і іншими особами.
Можливо припустити, що застосування положень ст. ст. 69, 75 КК України при ухваленні вироків за ст. 336 КК України в умовах воєнного стану, оголошеної загальної мобілізації та триваючої агресії створить у осіб, які ухилилися від призову на військову службу під час мобілізації, впевненість у безкарності за невиконання обов'язків, передбачених законодавством України.
У той же час, на сьогоднішній день у Верховній Раді України зареєстрований законопроект за № 9566 від 07.08.2023 року, яким пропонується внести зміни до Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».
Вказаним законопроектом пропонується здійснювати призов громадян на військову службу під час мобілізації або залучення їх до виконання обов'язків за посадами, враховуючи морально-вольові якості кандидатів на призов, а також письмове підтвердження готовності виконувати бойові та інші завдання на умовах запропонованого на час воєнного стану контракту.
Ті військовозобов'язані, які через релігійні чи особисті переконання письмово відмовляються від призову на військову службу для виконання бойових завдань, можуть бути мобілізовані (залучені) на роботу на підприємства оборонного та інших секторів економіки, або до виконання суспільно корисних робіт.
Таким чином пропонується розв'язати проблему, яка полягає у призові на військову службу під час мобілізації невмотивованих осіб, які не готові брати участь у бойових діях ні фізично, ні морально, надавши можливість приносити користь державі в інших, необхідних під час воєнного стану, сферах.
Євгеній Ісаєнко,
адвокат Адвокатського об'єднання
«Лещенко, Дорошенко і партнери»
(AL «Leshchenko, Doroshenko & partners»)
Не втрачайте важливу інформацію в кризових ситуаціях! Будьте в курсі розкладу судових засідань та завантаженості суддів. Відстежуйте судові справи по контрагентах, аналізуйте правові позиції та судові рішення. Формуйте власну сильну позицію з системою аналізу судових рішень VERDICTUM. Отримайте тестовий доступ за посиланням.
