У 2014 році Кримінальний процесуальний кодекс України було доповнено главою 24-1, що регламентує процедуру спеціального досудового розслідування (in absentia). Спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук. Крім цього, в КПК була закріплена процедура заочного обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (ч.6 ст.193 КПК). Дані процесуальні інститути вимагають наявності підтвердження оголошення особи підозрюваного в міжнародний розшук. Проте, саме поняття «міжнародного розшуку» не розкривається чинним процесуальним законодавством, як не регламентуються і підстави для визнання факту того, що особа перебуває у міжнародному розшуку. Це спричиняє низку проблем для правозастосування та створює неоднозначну судову практику.
Момент набуття особою статусу підозрюваного та процедура оголошення в розшук
Особа набуває процесуальний статус підозрюваного внаслідок певної процедури - повідомлення про підозру. Поняття та порядок повідомлення про підозру регламентується статтями 276-279 КПК і включає в себе дві складові: (1) складання процесуального документа - письмового повідомлення про підозру і (2) окрема процесуальна дія - процедура вручення письмового повідомлення про підозру. Письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений Кримінальним процесуальним кодексом для вручення повідомлень. Серед причин неможливості такого вручення - невстановлення місцезнаходження особи. В такому випадку підозра вручається під розписку дорослому члену сім'ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи. Після чого особа вважається підозрюваним і може бути оголошена у розшук.
Таким чином, лише після вчинення всіх передбачених КПК заходів щодо вручення повідомлення про підозру, особа набуває відповідного процесуального статусу підозрюваного та може бути оголошена в розшук. Розуміння таких «заходів» доволі широке: окремі суди сприймають як заходи вручення повідомлення про підозру навіть надсилання фотографій повідомлення через мобільні месенджери. Варто зазначити, що такі способи суперечать вимогам КПК щодо вручення підозри.
Під «вчиненням усіх передбачених КПК заходів» варто розуміти дії, спрямовані на встановлення місцезнаходження особи, а не надсилання повідомлення про підозру з порушенням визначеної процедури.
Існує три види розшуку: державний, міждержавний, міжнародний. Визначення будь-якого з них у законодавстві України відсутнє. Водночас, існує вимога про те, що про оголошення особи в розшук слідчий, прокурор виносить постанову (ст. 281 КПК). Для оголошення особи в розшук у порядку статті 281 КПК вона має набути статусу підозрюваного.
Якщо у правоохоронців є відомості про те, що особа підозрюваного перебуває поза межами України, вони мають підстави для оголошення міжнародного розшуку. Подальші кроки правоохоронців виглядають (принаймні мають виглядати) так:
1. Винесення постанови про оголошення особи в міжнародний розшук;
2. Звернення до Національного центрального бюро Інтерполу із запитом про встановлення місцезнаходження особи (т. зв. «синя картка»);
3. У разі відповідності вимогам, НЦБ Інтерполу переадресовує запит у Генеральний секретаріат Інтерполу (м. Ліон, Франція), де запит розглядається;
4. У випадку задоволення запиту, Секретаріат направляє його до виконання;
5. Якщо місцезнаходження особи за «синьою карткою» було встановлене, Секретаріат надсилає відповідному слідчому органу в Україні відомості щодо місцезнаходження особи;
6. Слідчий орган звертається до Офісу Генерального прокурора щодо звернення до компетентного правоохоронного органу відповідної країни щодо вручення особі повідомлення про підозру.
Але саме тут і починаються правові колізії.
Першою проблемою є невизначеність моменту, з якого особа набуває статусу підозрюваного, оскільки на практиці сторона обвинувачення вручає повідомлення про підозру особі двічі. Перший раз на території України здійснюється направлення повідомлення про підозру родичам/членам сім'ї, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання або адміністрації за місцем роботи з метою дотримання вимог для оголошення особи в міжнародний розшук. У випадку встановлення місцезнаходження особи поза межами України, у правоохоронних органів знову виникає необхідність вручити особі повідомлення про підозру через запит Офісу Генерального прокурора. Якщо запит Офісу Генерального прокурора буде задоволено, особі de jure вдруге буде вручено підозру. Оскільки для оголошення особи в розшук (в тому числі, міжнародний) необхідне набуття статусу підозрюваного, момент, з якого особа набуває статусу підозрюваного, є ключовим.
Для вирішення даної проблеми доречно звернутися до практики Європейського суду з прав людини щодо дотримання права на справедливий суд.
ЄСПЛ визначає «кримінальне обвинувачення» як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про те, що ця особа вчинила кримінальне діяння, при цьому, в деяких випадках це може робитися у формі інших заходів, здійснення яких несе в собі таке твердження і, по суті, так само впливає на становище підозрюваного (рішення у справі «Екле проти Німеччини» від 15 липня 1982 року, п. 73).
Також, Європейським судом з прав людини як висунення обвинувачення визнаються, зокрема, такі обставини: арешт особи (рішення у справі «Вемгоф проти Німеччини» від 27 червня 1968 року), офіційне повідомлення про намір здійснення стосовно особи кримінального переслідування (рішення у справі «Ноймайстер проти Австрії» від 27 червня 1968 року), початок досудового слідства проти конкретної особи чи арешт банківських рахунків конкретної особи (рішення у справі «Рінгайзен проти Австрії» від 16 липня 1971 року).
Більш того, зобов`язання щодо інформування обвинуваченого про характер і причину обвинувачення лежить виключно на стороні обвинувачення й не може бути виконано за допомогою пасивного надання інформації без звернення на неї уваги сторони захисту (рішення у справах «Mattoccia v. Italy», п.65; «Chichlian and Ekindjian v. France», п.71). Обвинувачений повинен дійсно отримати інформацію. Правової презумпції отримання недостатньо (рішення у справі «C. v. Italy (dec.)»). Незрозуміла й неофіційна інформація не є достатньою (рішення у справах «Т. v. Italy», п.28, і «Шомоді проти Італії», п.75).
Таким чином, особа може вважатися такою, що набула статус підозрюваного, лише після вручення їй повідомлення про підозру шляхом міжнародного співробітництва.
|
Максим Шевердін |
Друга проблема - міжнародний розшук та заочне обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є необхідними умовами одне для одного.
Наразі в Україні діє лише один спосіб оголошення особи в міжнародний розшук - звернення до Інтерполу. Про це зазначає Інструкція про порядок використання правоохоронними органами можливостей НЦБ Інтерполу в Україні у попередженні, розкритті та розслідуванні злочинів, затверджена Наказом № 3/1/2/5/2/2 від 09.01.97 р. МВСУ, ГПУ, СБУ, Державного комітету у справах охорони державного кордону, ДМС, ДПА України (Далі - Інструкція).
Після встановлення місцезнаходження особи правоохоронним органом іншої країни, орган- ініціатор розшуку готує і не пізніше 10 днів з моменту отримання такої інформації надсилає до відповідної прокуратури обґрунтований запит про її видачу, до якого додаються:
- Копія постанови про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або копія вироку з підтвердженням того, що вирок набрав законної сили, завірені гербовою печаткою того органу, який виніс цю постанову (вирок);
- Довідка про докази, якими підтверджується вина розшукуваної особи у вчиненні злочину, або копія постанови про притягнення цієї особи як обвинуваченого;
- Завірений текст закону (статті Кримінального кодексу України), за яким кваліфікується злочин;
- Повні дані розшукуваної особи, щодо якої робиться запит про видачу згідно з вимогами Інструкції;
- Довідка про попередні судимості;
- Довідка про розмір невідбутого покарання (у випадках, коли запит про видачу робиться щодо особи, яка вже відбула частину призначеного судом покарання);
- Постанова слідчого про розшук особи;
- Відомості про матеріальні збитки, заподіяні внаслідок злочину;
Аналогічні вимоги містить “INTERPOL`s Rules on the processing data” у ст. 82 щодо вимог для публікації «червоної картки» стосовно особи.
Після вивчення вказаних матеріалів, можливого доопрацювання та встановлення їх відповідності вимогам, прокуратура передає їх до Офісу Генерального прокурора, яка переадресовує їх відповідному правоохоронному органу іноземної країни та, з метою оперативного інформування, надсилає копію до НЦБ Інтерполу.
Проблемною є вимога про наявність постанови про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Як вже було сказано, підстави для визнання факту того, що особа перебуває у міжнародному розшуку, в КПК не регламентуються. Тим не менш, існує вимога, за якою сторона обвинувачення зобов'язана довести факт оголошення особи в міжнародний розшук. Стосовно цього 04.04.2013 р. було видано лист Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про деякі питання порядку застосування запобіжних заходів під час досудового розслідування та судового провадження відповідно до Кримінального процесуального кодексу України». В ньому, зокрема, зазначається наступне:
Обов'язок доведення факту перебування підозрюваного, обвинуваченого у міжнародному розшуку покладається на слідчого, прокурора, який подав клопотання про застосування запобіжного заходу, та підтверджується відповідними відомостями (довідка, витяг із бази даних Інтерполу тощо).
Стосовно обов'язку сторони обвинувачення довести факт перебування підозрюваного в розшуку питань не виникає, але існує декілька точок зору стосовно того, чим підтверджується факт оголошення особи в міжнародний розшук.
Перша позиція полягає в тому, що підтвердженням факту оголошення особи в міжнародний розшук є лише витяг із бази даних Інтерполу. При цьому витяг має містити інформацію виключно щодо особи з «червоною карткою», яка підлягає арешту з метою подальшої екстрадиції. Інші картки (в тому числі, синя) можуть стосуватися також і осіб, що не мають статусу підозрюваного, а отже не можуть підтверджувати факт оголошення підозрюваного в міжнародний розшук.
Однак проблема полягає в тому, що для виставлення щодо особи «червоної картки» необхідно обрання щодо особи запобіжного заходу. Відповідно до КПК України для обрання щодо особи запобіжного заходу заочно особа має бути оголошеною в міжнародний розшук. Відповідно, має місце «замкнене коло», за якого міжнародний розшук та заочне обрання запобіжного заходу є необхідними умовами одне для одного.
Друга позиція полягає в тому, що оголошення особи в міжнародний розшук настає з моменту винесення слідчим відповідної постанови, не вимагаючи прийняття Інтерполом заяви слідчого.
Правозастосовча практика з цього приводу неоднозначна. Сторона захисту завжди стояла на позиції того, що особа не оголошена в міжнародний розшук, доки про неї не буде опубліковано «червону картку». З ними не погоджуються правоохоронці, надаючи у якості підтвердження лише постанову про оголошення особи в міжнародний розшук.
Суди в окремих справах погоджувалися як з першою позицією, так і з другою. Втім, досі окремі судді задовольняються лише постановою слідчого. Майже завжди така позиція суду першої інстанції оскаржується до апеляції. Найбільш обгрунтованою вбачається така позиція суду, викладена у відповідних ухвалах:
"...підозрюваним, якого оголошено у міжнародний розшук (у розумінні ч. 6 ст. 193 КПК) слід вважати виключно особу, яка перебуває у міжнародному розшуку і це підтверджується відповідними довідками та витягами із бази даних Інтерполу."
(Ухвала Київського апеляційного суду у справі № 757/31623/19-к від 29.07.2019р.)
Аналогічна позиція апеляції простежується в ухвалах у справах № 757/43633/19-к, 757/48069/19-к, № 757/35137/19-к та інших.
Разом з тим, існує дещо інша позиція суддів апеляційних судів. Вони пов'язують оголошення особи з винесенням постанови слідчим про міжнародний розшук, але зазначають про обов'язковість направлення запиту до НЦБ Інтерполу.
"...дані про надіслання правоохоронними органами будь яких матеріалів ОСОБА_1 до НЦБ Інтерполу в Україні, після оголошення останнього прокурором у міжнародний розшук, відсутні.
…
Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає постанову прокурора відділу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України Зварича С.С. від 11 лютого 2019 року про оголошення ОСОБА_1 у міжнародний розшук, формальною."
(Ухвала Київського апеляційного суду у справі № 757/24725/19-к від 17.07.2019 р.)
Як бачимо, обов'язковою умовою для оголошення особи в міжнародний розшук є звернення до Інтерполу. Варто зазначити, що не всі судді погоджуються з вищезазначеною позицією. Так, у справі № 991/3010/19 Вищий антикорупційний суд (далі - ВАКС) визнав факт винесення слідчим постанови про оголошення особи в міжнародний розшук достатнім підтвердженням перебування особи в міжнародному розшуку. Суд зазначив, що «положення ч. 6 ст. 193 КПК України не зобов'язують при вирішення питання про обрання запобіжного заходу доводити факт перебування особи в розшуку, йдеться лише про оголошення в міжнародний розшук.»
Практика досі залишається неоднорідною. За інформацією ЗМІ, для подолання даної проблеми ВАКС навіть звернувся до законодавця для отримання відповіді на питання: «що є оголошенням в міжнародний розшук особи, яка, на думку досудового розслідування, переховується від слідства та суду?». Втім, однозначної відповіді досі не отримано.
Порушення прав особи при врученні повідомлення про підозру
Наразі залишається можливість для зловживань та процесуальних порушень зі сторони обвинувачення, що є третьою проблемою. Найбільш типовим є визнання особи підозрюваним без дотримання формальних процедур вручення повідомлення про підозру або ж порушення такої процедури.
ЄСПЛ у рішенні Sejdovic v. Italy від 1 березня 2006 року було сформульоване питання, яке має стати предметом дослідження для національних судів у подібних випадках: чи можна вважати, що при відсутності офіційного повідомлення, особа була в курсі кримінального переслідування настільки, аби мати можливість прийняти рішення, чи відмовлятися йому від свого права постати перед судом або ж ухилитися від правосуддя.
Тенденція свідчить про те, що суди доволі часто встановлюють, що особа не має статусу підозрюваного. Проблемою залишається відсутність механізму оскарження стороною захисту та/або скасування слідчим суддею постанови про оголошення особи в розшук. Доречним шляхом вирішення даної проблеми могла б стати норма, за якою постанови слідчого про оголошення в розшук втрачали б чинність у випадку визнання особи такою, що не має статусу підозрюваного, або ж слідчі були зобов'язані скасувати відповідні постанови у разі скасування підозри.
Іншою проблемою є те, що слідчі часто аргументують перебування особи в міжнародному розшуку наявністю щодо неї «синьої картки». Як вже було сказано вище, сині картки використовуються для встановлення місцезнаходження будь-якої особи, а не лише тієї, що перебуває у розшуку. Такі картки не вимагають наявності чинних ордерів на арешт (ухвал про тримання під вартою). Тому така позиція слідчих є хибною. На жаль, подекуди суди погоджуються з такими аргументами сторони обвинувачення. Про недопустимість такого підходу навіть висловлювався Голова Комісії з контролю файлів Інтерполу. Він зазначив про неприпустимість нецільового використання інформаційної системи міжнародної організації як способу та передумов доведення факту перебування особи (заявника) у міжнародному розшуку. У випадку порушення внутрішніх правил Інтерполу, заявки будуть відхилені, а опубліковані з порушенням картки будуть видалятися з бази Інтерполу.
Крім того, слідчі доволі часто забувають, що приписами статті 3 Статуту Інтерполу заборонено втручання у справи, що пов'язані з діями політичного, військового, релігійного або расового характеру.
Висновки
Таким чином, у кримінальному процесуальному законодавстві існує низка правових колізій в процедурі спеціального (заочного) кримінального провадження (in absentia), які зводяться до трьох проблем:
1) невизначеність моменту набуття особою процесуального статусу підозрюваного;
2) міжнародний розшук та заочне обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є необхідними умовами одне для одного;
3) відсутність механізму оскарження стороною захисту та/або скасування слідчим суддею постанови про оголошення особи в розшук.
Існування цих правових колізій призводить до різного тлумачення норм КПК стороною обвинувачення та стороною захисту, а також до неоднозначної судової практики. А це, відповідно, призводить до порушення прав учасників кримінального провадження.
Способами подолання вищевказаних проблем є внесення законодавчих змін до кримінального процесуального законодавства і формування єдиної судової практики застосування відповідних норм КПК.
Максим Шевердін,
партнер, керівник практики кримінального права
Юридичної групи LCF, к.ю.н., адвокат
Читайте також:
Судочинство під час карантину: судова практика з процесуальних питань
Як змінити або розірвати невигідний договір: спосіб не тільки для карантину і не тільки для оренди
Не втрачайте важливу інформацію в кризових ситуаціях! Будьте в курсі розкладу судових засідань та завантаженості суддів. Відстежуйте судові справи за контрагентами, аналізуйте правові позиції та судові рішення з понад 85 млн. Формуйте власну сильну позицію із Системою аналізу судових рішень VERDICTUM. Отримайте тестовий доступ за посиланням.
Нові виклики - нові можливості. Екосистема хмарних рішень LIGA360 повідомить про зміни в розкладі судових засідань, дозволить моніторити рішення конкретного суду чи навіть судді, сигналізуватиме про зміни в реєстрах щодо постачальників і партнерів. Час замовити тестовий доступ
Ви можете замовити повний тестовий доступ на 4 доби до LIGA360 за посиланням.
