Некоторые вопросы налогового структурирования украинского IT-бизнеса

Оксана Кобзар, Адвокатское Бюро Оксаны Кобзар, и Дмитрий Михайленко, Crowe LF Ukraine, предлагают разобраться с данным вопросом
4.05.2020, 18:39
322
0

Если в структуре вашего бизнеса есть компания в США или вы работаете с американскими заказчиками, то, возможно, в последнее время вы испытывали обеспокоенность разной степени в связи с некоторыми событиями. Предлагаем разобраться вместе что происходит, кто виноват и что делать.

Часть первая, плохая

США по-прежнему замечательная юрисдикция для IT-компании, даже несмотря на предстоящие нам КИКи.

Ни в коем случае мы не рассматриваем в качестве преимущества то, что США не участвует в автоматическом обмене по стандарту CRS. И совсем не важно, что модель сотрудничества США с Украиной по Закону FATCA не предполагает автоматической отправки со стороны США в Украину информации о наших плательщиках, их счетах и компаниях. Какое это все имеет значение, ведь наши налогоплательщики ничего не скрывают. Тем более, налоговая всегда может сделать запрос.

Мы говорим о других преимуществах - красоты Делавера, Скалистые горы Вайоминга, ну и Калифорнийские пляжи, конечно.

Если все так радужно, то что же тогда омрачает эту идиллию.

Служба гражданства и иммиграции США в первую очередь омрачает.

Крепко омрачает эта служба жизнь украинских айтишников-путешественников тем, что не дает и аннулирует им туристические визы.

Кто же в этом виноват, помимо Президента, который что-то не то сказал по телефону. Не стоит сразу винить во всем иллюминатов, которые решили загнобить украинских айтишников.

Говорят, что виновата тьма тьмущая беженцев из Украины. Здесь можно их посчитать. Количество беженцев из других стран в США, в основном падает, а из Украины - растет.

С начала прошлого года и по 25 февраля 2020 года 4702 человек из Украины прибыло в США, а беженцев из всех стран вместе прибыло 30115. То есть удельный вес украинских беженцев больше 15%. По количеству беженцев в 2019 году наши переплюнули граждан Сирии, Афганистана, Судана и Сомали, пишет Вашингтон Пост.

И, в отличие от остальных, наши бежали в США не столько спасать свои жизнь и здоровье (от коррупции еще никто не умер), а скорее за возможностями.

Политическое убежище нужно каждой предыдущей власти, поскольку со сменой власти у одних возможности исчезают, а у других появляются.

Разумеется, речь идет не о возможностях материального обогащения, а о базовых правах и свободах, как показывает пример с бывшей украинской прокурором, о которой пишет в той же статье Вашингтон Пост.

Справедливости ради, бегут не только прокуроры. Бегут еще и верующие, которых, как оказалось, в Украине преследуют.

Весьма любопытно, что из прошлогодних украинских беженцев, больше всего подалось в Вашингтон (1308), на втором месте - Калифорния (646), потом Нью-Йорк (369) и остальные.

Президент США обеспокоился вопросом наплыва беженцев и поставил на 2020 год план принять не больше 18 000 в целом, из них максимум 5000 даст на всех постсоветских, не только украинских. То есть, чувствуете куда ветер дует.

Процент отказов в выдаче виз в 2019 году в разрезе стран можно посмотреть здесь. 45,06% отказов украинцам в 2019 году. Для сравнения - 15,19% отказа россиянам и 2, 76% отказов полякам. Увеличилось количество отказов в выдаче не только туристических, но и рабочих виз.

Убедить или обхитрить визового офицера вряд ли получится, да и делать этого не советуем. Здесь можно почитать все возможные причины отказа.

Мы говорим сейчас об одной причине, по которой и отказывают нашим айтишникам - это Section 214(b) of the Immigration and Nationality Act.

Эта норма содержит презумпцию, что каждый иностранец является потенциальным иммигрантом до тех пор, пока офицер не убедится, что он не иммигрант.

Для того, чтобы убедить офицера, нужно доказать тесные связи с Украиной и отсутствие таких же тесных связей с США.

Работа на американского заказчика, особенно на одного американского заказчика, от которого вы получаете практически все доходы, это теснее, чем отсутствие такого же заказчика или работодателя в Украине.

Больше пояснений о том, что еще свидетельствует о тесных связях, читайте здесь.

В такой ситуации вряд ли стоит ждать, пока американцы поймут, что они были не правы, когда не пустили вас на Burning Man, где вы собирались сделать существенный вклад в экономику США.

Дело не в том, что вы айтишник, а в том, что, по их логике, вы иммигрант.

Что же делать - об этом читайте в третьей части нашего повествования.

Часть вторая, хорошая

Вы вообще видели, сколько в Лос Анджелесе и Сан-Франциско лиц без определенного места жительства и места работы? А ведь это айтишники-беженцы из Сан-Хосе, которым не выплачивали минимальную зарплату в 12 долларов в час.

Для защиты их трудовых прав на Калифорнийщине был принят так называемый Закон AB 5 (California Assembly Bill 5) или “gig worker bill”. Почитать его можно здесь.

Может ли этот закон повлиять на ваш американский бизнес или на ваши отношения с калифорнийским заказчиком?

Может, если вы в Калифорнии нанимаете людей на работу под видом независимых подрядчиков. Речь идет именно о жителях Калифорнии, трудовые гарантии которых и защищает закон.

Сотрудников компаний за пределами штата этот закон не касается.

Тем более закон не касается подрядчиков, которые выполняют работу из-за рубежа и не являются работниками, отношения с ними не являются трудовыми и американские законы их не защищают.

Как именно закон защищает американских работников? Почти так же, как и раньше. С принятием этого закона нормы судебных прецедентов были имплементированы в закон. Речь идет об американских критериях скрытых трудовых отношений. Это пресловутый “ABC test”, который появился в решении Верховного суда Калифорнии по делу Dynamex Operations West, Inc. v. Superior Court (2018). Дело было о водителях, не будем вдаваться в детали, решение читайте здесь. По результатам рассмотрения этого дела решили, что если сотрудник проходит АВС тест, то он считается независимым подрядчиком, а не наемным работником. Сотрудник должен пройти все три пункта:

(A) при выполнении работ подрядчик неподконтролен заказчику и заказчик не управляет его работой ни по контракту, ни фактически. Тут важно, чтобы не было такого контроля, как принято в трудовых отношениях. То есть независимому заказчику должно быть все равно, как именно подрядчик будет делать работу.

(B) работа подрядчика не совпадает с повседневной деятельностью заказчика. Здесь приводятся такие примеры:

· магазин нанимает сантехника, чтобы устранить протекание. Магазин не занимается сантехработами, поэтому деятельность сантехника и магазина не совпадает, то есть сантехник - независимый подрядчик.

· фабрика одежды нанимает швею-надомницу, которая шьет по лекалам и из тканей фабрики. Это и есть основной вид деятельности фабрики. Значит, швея это работник, а не независимый подрядчик.

(C) Работа, которую делает подрядчик это его бизнес, то чем он независимо зарабатывает. Тут следует доказать, что независимый подрядчик ведет свой отдельный бизнес. Для этого он зарегистрировался, получил лицензию, дает рекламу или как-то еще продвигает свои услуги широкой публике. Как плохой пример, приводится ситуация с водителем такси, который для того, чтобы получить разрешение на работу таксистом, должен быть трудоустроен в специальную службу такси.

Существует еще другой тест, так называемый Borello Test, который применяется в тех случаях, где АВС тест не работает, либо дополнительно к АВС. Этот тест появился еще в 1989 году, когда Верховный Суд Калифорнии рассмотрел дело о сборщиках огурцов Borello & Sons, Inc. v. Dept. of Industrial Relations. Там вообще 13 признаков скрытых трудовых отношений, ни один из которых не имеет решающего значения. В применении этот тест сложнее и считается, что АВС тест удобнее, поэтому его и возвели в ранг закона. Есть такие профессии, для которых применяется не АВС, а именно Borello тест. Это всяческие страховые агенты и брокеры, разные врачи, адвокаты, архитекторы, инженеры, бухгалтеры, сейлзы и некоторые другие.

Принятие закона не означает, что все нетрудовые отношения будут автоматически переквалифицированы в трудовые. Предполагается, что работодатели должны с 1 января 2020 года проверить свои отношения с подрядчиками - физлицами на предмет того, нет ли там маркеров скрытых трудовых отношений и смогут ли они пройти АВС тест. Но вот если работодателя уличат в умышленном уходе от трудовых отношений, то может быть наложен штраф от 5 до 25 тысяч долларов. Выявить это могут по жалобе работника в Labor Commissioner's Office или иску в суд.

Если подрядчик оказался работником, то компания должна зарегистрироваться в качестве работодателя, подать за этого работника налоговый отчет по другой форме и заплатить калифорнийские payroll taxes. Работник тоже должен заплатить свою часть налогов и подать свою часть отчетности.

Закон наделал много шуму, Убер уже обратился с иском о признании закона неконституционным. Одни говорят, что закон на руку профсоюзам, за деньги которых финансируются предвыборные кампании, другие - что это заигрывание с бедными избирателями. Гадать не будем, но им там точно не до украинских ФОПов.

Тут важно еще понимать налоговую сторону вопроса.

Наемные работники в США платят income tax по прогрессивной шкале (ставки до 37% или фиксированная ставка 28%) и payroll taxes (social security tax (ставка 6, 20% для работника и 6,20% для работодателя (есть верхний предел), а также medicare tax (ставка 1,45%-2,35% для работника и 1,45-2,35% для работодателя). Разница в налогах между наемным работником и независимым подрядчиком - это те самые payroll taxes.

Для того, чтобы выплачивать зарплату компании нужно будет получить EIN (Employer Identification Number), а работнику, если он иностранец, нужно получить разрешение на трудоустройство и SSN (Social Security Number). Альтернативой SSN является ITIN - это номер для тех, у кого нет разрешения на трудоустройство в США. Но для выплаты именно зарплаты такой вариант не подходит. Хотя его достаточно для выплаты других доходов. Еще у работника должна быть рабочая виза, если он приезжий.

Особый статус у директора компании. Если директор не оказывает компании других услуг, и не выполняет других обязанностей, кроме функций директора, он не будет автоматически считаться сотрудником, у компании нет обязанности начислять ему зарплату. То есть можно быть директором и не получать зарплату.

То, что зарабатывают независимые подрядчики в США, называется self-employment income и nonemployee Compensation. Это доход от независимых персональных услуг, оказанных на территории США. Если этот доход получает резидент США, он декларирует его по Form 1099 и имеет право на уменьшение налогооблагаемой базы на налоговые вычеты (если речь идет о бизнес-деятельности, то это может быть Form 1040).

Такой доход относится к категории Effectively connected income (ECI) и облагается в США по прогрессивной шкале ставке, а вместо социальных налогов уплачивается self-employment tax.

Нерезидент, который предоставлял такие услуги на территории США тоже платит налоги по прогрессивной шкале и имеет право на налоговые вычеты, но не платит self-employment tax. Такие “самозанятые” нерезиденты должны подавать Form 1040NR или Form 1040 NR-EZ.

Если лицо владеет или управляет бизнесом на территории США, то его доход из США в виде self-employment income будет тоже рассматриваться как Effectively connected income (ECI) и облагаться в США по прогрессивной шкале. Такая история касается доходов партнеров в американских партнерствах.

Если услуги нерезидента не были оказаны на территории США, то оплата за эти услуги не может считаться ни зарплатой, ни, как правило, Effectively connected income, и из нее не удерживаются указанные выше налоги.

Пассивный доход нерезидентов с источником из США (дивиденды, проценты, роялти) может попасть в другую категорию и облагаться другим налогом - withholding tax, то есть налогом у источника по ставке 30%. Но ставку можно уменьшить путем применения Соглашения об избежании двойного налогообложения с той страной, откуда нерезидент.

Но когда мы говорим о работе украинских подрядчиков - ФОПов, то мы говорим об активном бизнес-доходе нерезидентов, который не облагается налогом на территории США, в соответствии с положениями Соглашения об избежании двойного налогообложения.

Часть третья, практическая. Зачем мне теперь та Калифорния?

Что делать, если операционную компанию ставить в Украине неудобно, контрактить людей с американской компании рискованно с визовой точки зрения, да вообще, вроде California Assembly Bill 5 нас не касается, но осадочек остался.

В качестве рабочего решения предлагается учреждение компании-мостика между Украиной и США, которая бы выступала заказчиком для украинских СПД и подрядчиком (но уже не как физическое, а как юридическое лицо) для США.

Обсуждая возможные локации для этой компании, мы в первую очередь ориентируемся на капризы американцев, поскольку им придется выпускать деньги в оплату за айти-услуги (а потом, может быть, выходить на IPO; в общем они в первую голову заинтересованы в юридической чистоте модели).

Во-вторых, поскольку не стоит ожидать от компании-мостика мегаприбылей или трудоустройства десятков штатных сотрудников, важным фактором представляется лояльное отношение к ней в юрисдикции ее инкорпорации, а также недорогое содержание.

Поэтому, выбирая между «во-первых» и «во-вторых» и используя метод научного втыка мы нащупали в качестве рабочих такие юрисдикции как Мальта или Эстония. Подчеркнем, что это является отпечатком нашего опыта, и данный short-list можно продолжать; следующими кандидатами лично для нас являются Венгрия, Польша, Словакия и Литва.

Ниже мы попытаемся выделить ключевые check-points, на примере Эстонии, которые способствуют включению юрисдикции в список симбиотов американской компании:

- в отношении иностранных работников/ подрядчиков в Эстонии применяется принцип их налогообложения по месту фактического выполнения работы. Поскольку украинские программисты выполняют работы из Украины, то они не будут платить налоги в Эстонии независимо от своего статуса, соответственно у эстонских фискальных органов отсутствуют мотивы для их переквалификации в наемные работники.

- недорогая регистрация и содержание - в Эстонии правительство давно развивает программу электронной регистрации, минимизирующей расходы на начало бизнеса;

- вероятно самая «дешевая» программа иммиграции по предпринимательству в Европе;

- 6 лет к ряду номер 1 в списке самых конкурентноспособных юрисдикций с точки зрения налоговой системы. В Эстонии действует так называемый налог на выведенный капитал, который предусматривает налогообложение корпоративным налогом только при выводе дивидендов или осуществлении приравненных к дивидендам выплат;

- В Эстонии самый низкий в мире риск отмывания денег. Исследование Basel AML Index измеряет риски отмывания денег и финансирования терроризма в странах, и Эстония поставлена на первое место как страна с самым низким риском в мире;

- возможность открытия счетов в банке - здесь не все гладко, эстонские банки предпочитают не открывать счета для компаний, которые не ведут бизнес непосредственно в Эстонии. Однако зарубежные банки, в той же Венгрии, открывают счета вполне, и США по нашему опыту отправляют на них оплаты. Можно добавить, что такие онлайн-банки как TransferWise, Revolut открывают счета для эстонских компаний удаленно за пол часа.

Покамест мы в нашем рассказе почте не упоминали капризы на украинской стороне. Есть ли какие-то риски в области антиофшорного законодательства, которые стоит учесть в данной модели?

Первое. Украинская налоговая служба пытается признавать постоянное представительство в ситуациях, когда директором иностранной компании и подписантом по счету является резидент Украины, в том числе по доверенности (дело ЮжГок в 2019 году). Поэтому мы советуем нанимать в иностранных компаниях местных директоров, что соответственно, удорожает стоимость проекта, а также не использовать генеральные доверенности;

Второе. В ближайшем будущем Украина планирует ввести законодательство о контролируемых иностранных компаниях, которое по-простому сводится к следующему: если компанию-мостик учредил и контролирует украинский резидент, то ее нераспределенная прибыль будет облагаться у такого резидента украинским подоходным налогом по ставке 18%.

Стоит ли опасаться данной угрозы, и есть ли способы не иметь с ней хлопот?

Приведем несколько альтернативных причин или обстоятельств, когда хлопот возникать не должно:

1) зарубежный бизнес маленький, доход (оборот) всех зарубежных компаний такого резидента Украины не пробивает 2 млн евро в год;

2) зарубежная компания создает в стране местонахождения так называемый сабстанс, то есть достаточное количество ресурсов, функций, активов и персонала (офис, директор, секретарь, ведущий программист и т.п.), и доходы такой компании являются «активными», как например, при предоставлении IT-услуг в США;

3) прибыль компании-мостика ничтожна, поэтому налогами с нее можно пожертвовать.

В отношении последнего совета обратим внимание на необходимость исследования вопросов трансфертного ценообразования, если компания-мостик является связанной (ассоциированной) с американским заказчиком. Хотя, повторим, как мы ожидаем, мостик, в силу ограничений по персоналу и ресурсам вряд ли отъест значительную часть рентабельности из общего пирога.

* * *

Подытоживая наш рассказ, мы отметим, что айти бизнесу раз в десять лет приходится искать новые формы структуризации. В нулевых годах актуальной была модель - «айтишник-предприниматель оказывает услуги украинскому предприятию». Когда наши налоговики и инспекция по труду выели печень угрозами переквалификаций в трудовые отношения, модель в 10-х годах перестроилась в «украинский айтишник предоставляет услуги американскому заказчику». Однако, прошли годы и угрозы нарастают уже за океаном, что служит причиной поиска новых форм сотрудничества.

Надеемся, приведенные выше рассуждения помогут определиться с вектором движения в 20-х годах, и этого запаса хватит на ближайшие 10 лет.

Оксана Кобзар,

Адвокатское Бюро Оксаны Кобзар

Дмитрий Михайленко,

Crowe LF Ukraine

Читайте также:

Виртуальные активы стали объектами финмониторинга

Что изменится в госрегистрации бизнеса после 28 апреля

Бизнес в период кризиса. Мгновенно узнайте о начале банкротства контрагента! Поставьте на мониторинг бизнес-партнера в системе CONTR AGENT по названию компании, ФИО директора/ФОП, коду ЕГРПОУ компании, ИНН ФОП и получайте извещение о любых изменениях на электронную почту или в личном кабинете. Заказать тестовый доступ на 72 часа

Подготовлено специально для Платформы ЛІГА:ЗАКОН
Связаться с редактором

Войдите, чтобы оставить комментарий
Рассылка новостей
Подписаться