Якщо в структурі вашого бізнесу є компанія в США або ви працюєте з американськими замовниками, то, можливо, останнім часом ви відчували стурбованість різного ступеню у зв'язку з деякими подіями. Пропонуємо розібратися разом, що відбувається, хто винен і що робити.
Частина перша, погана
США залишається привабливою юрисдикцією для IT-компанії, навіть незважаючи на майбутні для нас КІКи.
В жодному разі ми не вважаємо перевагою те, що США не бере участі в автоматичному обміні за стандартом CRS. І нічогісінько привабливого немає в тому, що модель співпраці США з Україною за законом FATCA не передбачає автоматичного надсилання з боку США в Україну інформації про наших платників, їх рахунки і компанії. Кому з цього користь, адже наші платники податків нічого не приховують, як відомо. Тим більше, податкова завжди може отримати інформацію на запит.
Ми говоримо про інші переваги - мальовничі краєвиди Делаверу, скелясті гори Вайомінгу, ну і Каліфорнійські пляжі, звісно.
Якщо все так райдужно, то що ж тоді затьмарює цю ідилію.
Служба громадянства та імміграції США в першу чергу затьмарює.
Неабияк затьмарює ця служба життя українських айтішників-мандрівників тим, що не дає і анулює їм туристичні візи.
Хто ж в цьому винен, крім Президента, який щось не те сказав по телефону. Не варто відразу звинувачувати у всьому ілюмінатів, які прагнуть загнобити українських айтішників.
Кажуть, що винна сила силенна біженців з України. Тут можна їх порахувати. Кількість утікачів з інших країн до США переважно падає, а з України, навпаки, зростає.
З початку минулого року і до 25 лютого 2020 року 4702 осіб з України прибуло до США, а біженців з усіх країн разом прибуло 30115. Тобто питома вага українських біженців більше 15%. За кількістю біженців в 2019 році наші переплюнули громадян Сирії, Афганістану, Судану і Сомалі, пише Вашингтон Пост.
І, на відміну від інших, наші тікали до США не за порятунком свого життя та здоров'я (від корупції ще ніхто не помер), а швидще за можливостями.
Політичного притулку потребує кожна попередня влада, бо зміна влади означає, що в одних можливості зникають, а в інших виникають.
Ясна річ, мова йде не про можливості матеріального збагачення, а про базові права і свободи людини, про що свідчить приклад з колишнім українським прокурором, про яку пише та сама стаття Вашингтон Пост.
Але будьмо справедливими, тікають не лише прокурори. Тікають ще й віряни, яких, як виявилося, в Україні переслідують.
Вельми цікаво, що з минулорічних українських біженців, найбільше подалося до Вашингтона (1308), на другому місці - Каліфорнія (646), за ним Нью-Йорк (369) та інші.
|
Стурбований напливом біженців, Президент США поставив на 2020 рік план прийняти не більше 18 000 в цілому, з них максимум 5000 ліміт на всіх пострадянських біженців. Тобто, відчуваєте куди вітер дме.
Відсоток відмов у видачі віз у 2019 році в розрізі країн можна подивитися тут. 45,06% відмови українцям у 2019 році. Для порівняння - 15,19% відмов росіянам і 2,76% відмов полякам. Збільшилася кількість відмов у видачі не тільки туристичних, але й робочих віз.
Переконати або обхитрити візового офіцера навряд чи вийде, та й робити цього не радимо. Тут можна почитати про всі можливі причини відмови.
Зараз йдеться про одну причину візових відмов- це Section 214 (b) of the Immigration and Nationality Act.
Ця норма містить презумпцію, що кожен іноземець є потенційним іммігрантом до тих пір, поки офіцер не переконається в тому, що він не іммігрант.
Для того, щоб переконати офіцера, потрібно довести тісні зв'язки з Україною і відсутність таких самих тісних зв'язків з США.
Праця на американського замовника, особливо на єдиного американського замовника, від якого ви отримуєте практично всі доходи, тісніше пов'язує вас зі США, ніж відсутність такого самого замовника або роботодавця в Україні.
Більше пояснень про те, що ще свідчить про тісні зв'язки, читайте тут.
У такій ситуації навряд чи варто чекати, поки американці зрозуміють, що вони помилялися, коли не пустили вас на Burning Man, де ви збиралися зробити істотний внесок в економіку США.
Справа не в тому, що ви айтішник, а в тому, що, за їхньою логікою, ви іммігрант.
Що ж робити - про це читайте в третій частині нашої розповіді.
Частина друга, хороша
Ви взагалі бачили, скільки в Лос Анджелесі та Сан-Франциско осіб без певного місця проживання і місця роботи? Та це ж айтішники-біженці з Сан-Хосе, яким не виплачували мінімальну зарплату в 12 доларів на годину.
Для захисту їх трудових прав на Каліфорнійщині був прийнятий так званий Закон AB 5 (California Assembly Bill 5) або "gig worker bill". Почитати його можна тут.
Чи може цей закон вплинути на ваш американський бізнес або на ваші стосунки з каліфорнійським замовником?
Може, якщо ви в Каліфорнії наймаєте людей на роботу під виглядом незалежних підрядників. Йдеться саме про жителів Каліфорнії, трудові гарантії яких і захищає закон.
Співробітників компаній за межами штату цей закон не стосується.
Тим більше закон не стосується підрядників, які виконують роботу з-за кордону і не є працівниками, відносини з ними не є трудовими і американські закони їх не захищають.
Як саме закон захищає американських працівників? Майже так само, як і раніше. З прийняттям цього акту норми судових прецедентів були імплементовані в закон. Йдеться про американські критерії прихованих трудових відносин. Це горезвісний "ABC test", який з'явився в рішенні Верховного суду Каліфорнії у справі Dynamex Operations West, Inc. v. Superior Court (2018). Справа була про водіїв, не будемо вдаватися в деталі, рішення читайте тут. За результатами розгляду цієї справи вирішили, що співробітник, який проходить АВС тест, вважається незалежним підрядником, а не найманим працівником. Співробітник повинен пройти всі три пункти:
(A) при виконанні робіт підрядник непідконтрольний замовнику і замовник не керує його роботою ні за контрактом, ні фактично. Тут важливо, щоб не було такого контролю, як прийнято в трудових відносинах. Тобто незалежному замовнику повинно бути все одно, як саме підрядник буде виконувати роботу.
(B) робота підрядника не збігається з повсякденною діяльністю замовника. Тут наводяться такі приклади:
• магазин наймає сантехніка, щоб усунути протікання. Магазин не займається сантехроботами, тому діяльність сантехніка і магазину не збігається, тобто сантехнік - незалежний підрядник.
• фабрика одягу наймає швачку-надомницю, яка шиє за лекалами і з тканин фабрики. Це і є основний вид діяльності фабрики. Відповідно, швачка це працівник, а не незалежний підрядник.
(C) Робота, яку робить підрядник це його бізнес, те чим він незалежно заробляє. Тут слід довести, що незалежний підрядник веде свій окремий бізнес. Для цього він зареєструвався, отримав ліцензію, дає рекламу або якось ще просуває свої послуги широкому загалу. Як поганий приклад, наводиться ситуація з водієм таксі, який для того, щоб отримати дозвіл на роботу таксистом, повинен бути працевлаштований в спеціальну службу таксі.
Існує ще інший тест, так званий Borello Test, який застосовується в тих випадках, де АВС тест не працює, або працює додатково до АВС. Цей тест з'явився ще в 1989 році, коли Верховний Суд Каліфорнії розглянув справу про збирачів огірків Borello & Sons, Inc. v. Dept. of Industrial Relations. Там взагалі 13 ознак прихованих трудових відносин, жодна з яких не має вирішального значення. У застосуванні цей тест є складнішим, вважається, що АВС тест зручніший, тому його і піднесли до рівня закону. Є такі професії, для яких застосовується не АВС, а саме Borello тест. Це всілякі страхові агенти і брокери, різні лікарі, адвокати, архітектори, інженери, бухгалтери, сейлзи і деякі інші.
Ухвалення закону не означає, що всі нетрудові відносини будуть автоматично перекваліфіковані в трудові. Передбачається, що роботодавці повинні з 1 січня 2020 року перевірити свої відносини з підрядниками - фіз.особами на предмет того, чи немає там маркерів прихованих трудових відносин, і чи зможуть вони пройти АВС тест. Але якщо роботодавця піймають на умисному ухиленні від трудових відносин, то застосують штраф від 5 до 25 тисяч доларів. Виявити порушення можуть за скаргою працівника в Labor Commissioner's Office або позовом до суду.
Якщо підрядник виявився працівником, тоді компанія повинна зареєструватися як роботодавець, подати за цього працівника податковий звіт за іншою формою і заплатити каліфорнійські payroll taxes. Працівник теж повинен заплатити свою частину податків і подати свою частину звітності.
Закон наробив багато галасу, Убер вже звернувся з позовом про визнання закону неконституційним. Одні кажуть, що закон на руку профспілкам, за гроші яких фінансуються передвиборні кампанії, інші - що це загравання з бідними виборцями. Гадати не будемо, але їм там точно не до українських ФОПів.
Тут важливо ще розуміти податкову сторону питання.
Наймані працівники в США платять income tax за прогресивною шкалою (ставки до 37% або фіксована ставка 28%) і payroll taxes (social security tax (ставка 6, 20% для працівника і 6,20% для роботодавця (тобто верхня межа), а також medicare tax (ставка 1,45% -2,35% для працівника і 1,45-2,35% для роботодавця). Різниця в податках між найманим працівником і незалежним підрядником - це ті самі payroll taxes.
Для того, щоб виплачувати зарплату компанії потрібно буде отримати EIN (Employer Identification Number), а працівникові, якщо він іноземець, треба отримати дозвіл на працевлаштування і SSN (Social Security Number). Альтернативою SSN є ITIN - це номер для тих, у кого немає дозволу на працевлаштування в США. Але для виплати саме зарплати такий варіант не підходить. Хоча його вистачить для виплати інших доходів. Також у працівника має бути робоча віза, якщо він приїжджий.
Особливий статус у директора компанії. Якщо директор не надає компанії інших послуг, і не виконує інших обов'язків, крім функцій директора, тоді він не буде автоматично вважатися співробітником, у компанії немає обов'язку нараховувати йому зарплату. Тобто можна бути директором і не отримувати зарплату.
Те, що заробляють незалежні підрядники в США, називається self-employment income і nonemployee Compensation. Це дохід від незалежних персональних послуг, наданих на території США. Якщо цей дохід отримує резидент США, він декларує його за Form 1099 і має право на зменшення оподатковуваної бази, на податкові відрахування (якщо мова йде про бізнес-діяльність, то це може бути Form 1040).
Такий дохід відноситься до категорії Effectively connected income (ECI) і оподатковується в США за прогресивною шкалою, а замість соціальних податків сплачується self-employment tax.
Нерезидент, який надавав такі послуги на території США теж платить податки за прогресивною шкалою і має право на податкові відрахування, але не платить self-employment tax. Такі "самозайняті" нерезиденти повинні подавати Form 1040NR або Form 1040 NR-EZ.
Якщо особа володіє або управляє бізнесом на території США, то його дохід з США у вигляді self-employment income буде теж розглядатися як Effectively connected income (ECI) і оподатковуватися в США за прогресивною шкалою. Така історія стосується доходів партнерів в американських партнерствах.
Якщо послуги нерезидента не були надані на території США, то оплата за ці послуги не може вважатися ні зарплатою, ні, як правило, Effectively connected income, і з неї не утримуються зазначені вище податки.
Пасивний дохід нерезидентів з джерелом зі США (дивіденди, відсотки, роялті) може потрапити до іншої категорії і обкладатися іншим податком - withholding tax, тобто податком біля джерела за ставкою 30%. Але ставку можна зменшити шляхом застосування Угоди про уникнення подвійного оподаткування з тією країною, звідки нерезидент.
Коли йдеться про роботу українських підрядників - ФОПів, то мова йде про активний бізнес-дохід нерезидентів, який не обкладається податком на території США, відповідно до положень Угоди про уникнення подвійного оподаткування.
Частина третя, практична. Нащо мені тепер та Каліфорнія?
Що робити, якщо операційну компанію ставити в Україні незручно, контрактувати людей з американської компанії ризиковано з візової точки зору, і взагалі, начебто California Assembly Bill 5 нас не стосується, але осад залишився.
В якості робочого рішення пропонується створення компанії-містка між Україною і США, яка б виступала замовником для українських СПД і підрядником (але вже не як фізична, а як юридична особа) для США.
Обговорюючи можливі локації для цієї компанії, ми в першу чергу орієнтуємося на капризи американців, оскільки їм доведеться випускати гроші в оплату за айті-послуги (а потім, можливо, виходити на IPO; взагалі вони в першу чергу зацікавлені в юридичній чистоті моделі) .
По-друге, оскільки не варто очікувати від компанії-містка мегаприбуток або працевлаштування десятків штатних співробітників, важливим чинником є лояльне ставлення до неї в юрисдикції її інкорпорації, а також недороге обслуговування.
Тому, обираючи між «по-перше» і «по-друге», і використовуючи навмання ми виявили гарні робочі юрисдикції, такі як Мальта або Естонія. Підкреслимо, що це є відображенням нашого досвіду, і даний short-list можна продовжувати; наступними кандидатами особисто для нас є Угорщина, Польща, Словаччина і Літва.
Нижче ми спробуємо на прикладі Естонії окреслити ключові check-points, які сприяють включенню юрисдикції в список сімбіотов американської компанії:
- щодо іноземних працівників/підрядників в Естонії застосовується принцип їх оподаткування за місцем фактичного виконання роботи. Оскільки українські програмісти виконують роботи з України, то вони не будуть платити податки в Естонії незалежно від свого статусу, відповідно у естонських фіскальних органів відсутні мотиви для їх перекваліфікації в найманих працівників.
- недорога реєстрація і обслуговування
- в Естонії уряд давно розвиває програму електронної реєстрації, що мінімізує витрати на етапі створення бізнесу;
- ймовірно «найдешевша» програма імміграції по підприємництву в Європі;
- 6 років до ряду номер 1 серед найбільш конкурентоздатних юрисдикцій з точки зору податкової системи. В Естонії діє так званий податок на виведений капітал, який передбачає оподаткування корпоративним податком тільки при розподілі дивідендів або здійсненні прирівняних до дивідендів виплат;
- В Естонії найнижчий у світі ризик відмивання грошей. Дослідження Basel AML Index вимірює ризики відмивання грошей і фінансування тероризму в країнах, і Естонія поставлена на перше місце як країна з найнижчим ризиком в світі;
- можливість відкриття рахунків у банку - тут не все просто, естонські банки вважають за краще не відкривати рахунки для компаній, які не ведуть бізнес безпосередньо в Естонії. Однак закордонні банки, у тій же Угорщині, в цілому відкривають рахунки, і США за нашим досвідом відправляють на них оплати. Можна додати, що такі онлайн-банки як TransferWise, Revolut відкривають рахунки для естонських компаній віддалено за півгодини.
Поки ми в нашій розповіді майже не згадували капризи на українській стороні. Чи є якісь ризики в області антиофшорного законодавства, які варто врахувати в цій моделі?
Перше. Українська податкова служба намагається визнавати постійне представництво в ситуаціях, коли директором іноземної компанії і підписантом по рахунку є резидент України, в тому числі за дорученням (справа ЮжГок у 2019 році). Тому ми радимо наймати в іноземних компаніях місцевих директорів, що відповідно, збільшує вартість проекту, а також не використовувати генеральні довіреності;
Друге. У найближчому майбутньому Україна планує ввести законодавство про контрольовані іноземні компанії, яке по-простому зводиться до наступного: якщо компанію-місток заснував і контролює український резидент, то її нерозподілений прибуток буде обкладатися у такого резидента українським податком на прибуток за ставкою 18%.
Чи варто боятися цієї загрози, і чи є способи не мати з нею клопоту?
Наведемо кілька альтернативних причин або обставин, коли проблем виникати не повинно:
1) закордонний бізнес маленький, дохід (оборот) усіх зарубіжних компаній такого резидента України не перевищує 2 млн євро в рік;
2) зарубіжна компанія створює в країні місцезнаходження так званий сабстанс, тобто достатню кількість ресурсів, функцій, активів і персоналу (офіс, директор, секретар, провідний програміст і т.п.), і доходи такої компанії є «активними», як наприклад , при наданні IT-послуг в США;
3) прибуток компанії-містка незначний, тому податками з неї можна пожертвувати.
Щодо останнього радимо звернути увагу на необхідність дослідження питань трансфертного ціноутворення, якщо компанія-місток є пов'язаною (асоційованої) з американським замовником. Хоча, повторимо, як ми очікуємо, місток, в силу обмежень щодо персоналу і ресурсів навряд чи з'їсть значну частину рентабельності із загального пирога.
* * *
Підсумовуючи нашу розповідь, ми відзначимо, що айті бізнесу раз на десять років доводиться шукати нові форми структуризації. У нульових роках актуальною була модель - «айтішник-підприємець надає послуги українському підприємству». Коли наші податківці і інспекція з праці «виїли печінку» погрозами перекваліфікації у трудові відносини, модель у 10-х роках трансформувалася в «український айтішник надає послуги американському замовнику». Однак, пройшли роки, і загрози наростають вже за океаном, що слугує причиною пошуку нових форм співпраці.
Сподіваємося, наведені вище міркування допоможуть визначитися з вектором руху в 20-х роках, і цього запасу вистачить на найближчі 10 років.
Оксана Кобзар,
Адвокатське Бюро Оксани Кобзар
Дмитро Михайленко,
Crowe LF Ukraine
Читайте також:
Віртуальні активи стали об'єктами фінмоніторингу
Що зміниться в держреєстрації бізнесу після 28 квітня
Бізнес у період кризи. Миттєво дізнайтеся про початок банкрутства контрагента! Поставте на моніторинг бізнес-партнера у системі CONTR AGENT за назвою компанії, П. І. Б. директора/ФОП, кодом ЄДРПОУ компанії, ІПН ФОП та отримуйте сповіщення про будь-які зміни на електронну пошту або в особистому кабінеті. Замовити тестовий доступ на 72 години
