В реаліях сьогодення для спеціалістів у будівельній галузі обізнаність щодо сутності та порядку застосування типових контрактів FIDIC означає не тільки наявність відповідного фахового рівня, а й можливість успішного залучення іноземних інвестицій, оскільки дає змогу розмовляти з інвесторами на зрозумілій їм «мові», зробити процес будівництва прозорим та зрозумілим для його учасників.
Контракти FIDIC - це докладний, ретельно викладений у «Загальних умовах» механізм (інструментарій), спрямований на результативну реалізацію процесу проектування та будівництва.
За своєю сутністю типові форми контрактів FIDIC - це не нормативні акти, а лише рекомендовані документи, розроблені громадською організацією, а саме Міжнародною федерацією інженерів-консультантів (FIDIC).
Контракти FIDIC мають різноманіття форм (так звані Червона, Жовта, Срібна, Помаранчева книги та інші). Ці книги містять різний набір інструментів для реалізації проекту будівництва, що дозволяє врахувати усі його потреби та особливості: участь замовника у контролі за процесом будівництва, розподіл ризиків, покладення на підрядника різного об'єму функцій щодо проектування, будівництва, поставки та експлуатації побудованого об'єкту тощо.
Але для їх застосування необхідно у кожному конкретному випадку вирішувати, яке саме матеріальне право підлягає застосуванню у контракті. Адаптація конкретної проформи FIDIC до матеріального права країни реалізації проекту відбувається за допомогою «Особливих умов» контрактів FIDIC. Фактично «Особливі умови» готуються за формою, як зазвичай оформлюють додаткові угоди до різних договорів. За допомогою «Особливих умов» здійснюється прив'язка типових умов до місцевого законодавства і специфіки об'єкту, включення додаткових умов і положень, видалення з контракту непотрібних або неприйнятних умов (положень, пунктів, статей).
Існує міф, що застосування в Україні контрактів FIDIC ускладнюється відсутністю чіткого уявлення про їх правову природу та механізм дії.
Правова природа контрактів FIDIC є дійсно дискусійною. Окремі дослідники обґрунтовують їх приналежність до так званого «soft law» («м'якого права» або «неправового м'якого права»). Інші відносять вказані проформи до «lex constructionis» -системи недержавного регулювання міжнародного будівельного підряду, що відображає звичаї і кілька типових умов міжнародних будівельних контрактів. На основі lex constructionis міжнародні організації розробляють рекомендації у вигляді проформ, типових контрактів, типових регламентів, правових настанов, які використовують замовники і підрядники при укладенні договору підряду.
Останнім часом у зв'язку із збільшенням випадків застосування контрактів FIDIC часто висловлюється думка про приналежність їх до правових звичаїв, під якими розуміється правило поведінки, яке не передбачене актами законодавства, але є усталеним, тобто таким, що широко застосовується у певній сфері відносин. Одночасно такий підхід важко визнати безспірним, оскільки контракти FIDIC не відповідають вимогам як: одноманітність у застосуванні, загальновизнаність, загальноприйнятність. Відповідно типова проформа не може застосовуватися як звичай, а посилання на умову, включену в проформу, для суду або арбітражу не є доказом прийнятих звичаїв і традицій.
Однак незважаючи на дискусійність вказаних контрактів, їх використання має безліч переваг, головним з яких є те, що форми FIDIC - це міжнародні орієнтири для ефективного розподілу ризиків, традицій, поваги, справедливості і збалансованого підходу до бізнесу.
Інший міф, що застосування контрактів FIDIC можливо лише у разі реалізації проектів за кредитні кошти міжнародних фінансових організацій за міжнародними договорами України, а для реалізації проектів будівництва за участі або без участі іноземних учасників будівельної діяльності за недержавним (приватні кошти) та державним (бюджетні кошти, кошти державних та комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредити, надані під державні гарантії) джерелом фінансування є неможливим, оскільки суттєва частина їх положень або вступає у протиріччя із положеннями нормативно-правових актів України, або містить конструкції, які не притаманні вітчизняній правовій системі.
Наразі дійсно маємо досвід будівництва на підставі контактів FIDIC переважно за кредитні кошти, надані міжнародними фінансовими організаціями (Світовим банком, Європейським банком реконструкції та розвитку та іншими). Пов'язане це з тим, що МФО, надаючи Україні позики на підставі міжнародних угод для фінансування певних проектів будівництва, вимагають використання саме цих проформ, а тому застосування «Загальних умов» контрактів FIDIC в частині, що суперечить нормам національного законодавства стає можливим на підставі ст. 10 Цивільного кодексу України. Зокрема, якщо у чинному міжнародному договорі України, укладеному у встановленому законом порядку, містяться інші правила, ніж ті, що встановлені відповідним актом цивільного законодавства, застосовуються правила відповідного міжнародного договору України.
Щодо неможливості використання контрактів FIDIC за іншими джерелами фінансування не можна погодитись. Однак за результатом аналізу чинного законодавства України дійсно є певні перепони стосовно застосування вказаних проформ, особливо якщо фінансування об'єкту будівництва здійснюється за державні кошти, але це є здоланим.
Так, одним із ключових положень цивільного права є принцип свободи договору, який закріплено у ст. 627 ЦК України (сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості) та ст. 179 ГК України (при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству).
Цивільний кодекс України (ст. 6) визнає наявність у цивільно-правових договорів регулятивної функції. А саме сторони мають право:
-укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства;
-врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами;
-відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд (за виключенням випадків, передбачених абз. 2 ч.3 ст.6 ЦК України).
Діючі норми Господарського кодексу України також надають певні можливості щодо використання проформ типових контрактів FIDIC з урахуванням різного набору функцій його сторін. Так ч. 2 ст. 318 ГК допускає можливість покладення на підрядника виконання робіт з проектування, проектно-конструкторських та інших робіт, пов'язаних з будівництвом об'єктів.
Загальні положення ЦК України щодо можливості укладення змішаних договорів можна використовувати як підставу укладення, наприклад, комплексного договору, який містить у собі елементи договорів підряду на капітальне будівництво та на виконання проектних робіт, закупівлі товарів та послуг.
Вищенаведене дозволяє зробити висновок про можливість застосування в Україні контрактів FIDIC за моделями Design-Build (реалізація будівельних проектів за схемою «проектування-будівництво», коли проектування та будівництво здійснюється єдиним підрядником (Жовта книга FIDIC)) та Design-Build-Operate (реалізація будівельних проектів за схемою «проектування-будівництво-експлуатація-передача», так звана схема «під ключ» (Срібна книга FIDIC)). Фактично ці дві книги є основними, на підставі яких запроваджені інші проформи в залежності від розподілу ризиків між учасниками інвестиційно-будівельного процесу, бажаної цілі проекту тощо.
Згідно 630 ЦК України договором може бути встановлено, що його окремі умови визначаються відповідно до типових умов договорів певного виду, оприлюднених у встановленому порядку. Таким чином, окремі умови договору можуть бути визнані при наявності двох умов: 1. посилання на типові умови договорів певного виду; 2. типові умови договорів повинні бути оприлюдненні у встановленому порядку або в силу ст. 627 ЦК України можуть розглядатися у якості звичаїв ділового обороту, якщо вони відповідають умовам ч. 2 ст. 7 ЦК України.
Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві відповідно до ч. 1 ст. 323 ГК України затверджені постановою КМУ від 01.08.2005 року № 668. Вказаною постановою затверджений типовий договір, коли сторони не можуть відступати від його змісту, але мають право конкретизувати його умови (ч. 4 ст. 179 ГК України).
Принцип свободи договору певним чином обмежений для договорів підряду в капітальному будівництві умовами типового договору. Однак відповідно до особливостей укладення та виконання договорів підряду за участю іноземних суб'єктів господарювання, під час укладення зовнішньоекономічних договорів підряду сторони мають право використовувати міжнародні звичаї та рекомендації міжнародних організацій (п. 120 постанови КМУ від 01.08.2005 р. № 668).
Для договору підряду між резидентами передбачено, що сторони можуть передбачати інші важливі для регулювання взаємовідносин умови (п. 5 Загальних умов). Ці умови (пункти) можуть бути визначені на розсуд сторін і погоджені ними (628 ЦК України).
На практиці частину договору підряду можна сформулювати у вигляді посилання на Загальні умови, що розроблені міжнародною федерацією інженерів-консультантів консультантів (FIDIC). Тоді вказані Умови у разі погодження їх сторонами договору (ст. 628 ЦК України) стають невід'ємною частиною цього договору та є обов'язковим для виконання.
Аналіз положень Цивільного та Господарського кодексів України свідчать про принципову можливість застосування проформ FIDIC в Україні для реалізації міжнародних та внутрішніх проектів будівництва.
Щодо реалізації Загальних умов контрактів FIDIC, коли сторонами обрано національне законодавства (законодавство країни, на території якої виконуються роботи) для регулювання відносин між ними, та у разі якщо вказані умови містять інші правила ніж ті, що встановлені актом цивільного законодавства України, а обов'язковість для їх застосування не передбачається правилами відповідного міжнародного договору України, такі контракти потребують ретельної адаптації.
При адаптації Загальних умов контрактів FIDIC до законодавства можна порекомендувати звертати особливу увагу на: форму основного договору (Contractual Agreement, не містить істотних умов); встановлення фіксованої ціни (обмеження законодавства); дозволи та погодження; термінологія при перекладі на українську мову (works, employer, будівельний майданчик); формулювання з англійського права (такі як «прийнятність», «розумність», «обґрунтованість»); забезпечення виконання зобов'язання; право, що застосовується і арбітражне застереження; застосовна мова (договору, документації, листування); порядок приймання в експлуатацію. Вказаний перелік не є вичерпним.
Як правило, адаптація контрактів FIDIC здійснюється шляхом внесення доповнень, змін та виключень до Загальної частини Особливою частиною контракту. Однак, у такій структурі контракт складний для сприйняття, можливі помилки та упущення під час складення «Особливих умов», непослідовність змін. Існує практика, коли сторони включають зміни до «Загальних умов» із певними поправками, без включення «Особливих умов» як частини контракту. У цих випадках отримується схвалення на зміну Загальних умов та дозвіл безпосередньо від Міжнародної федерації інженерів-консультантів (FIDIC), у зв'язку з авторськими правами розробників на текст контрактів. Наприклад, положення, які стосуються вирішення спорів радою з врегулювання суперечок, як правило, видаляються з контрактів. На жаль вказане положення рідко використовується в Україні.
Деякі умови типових контрактів FIDIC, у разі підписання їх учасниками інвестиційно-будівельного проекту та вибору українського права для врегулювання відносин, будуть заблоковані через імперативні норми національного законодавства. Особливо це стосується реалізації проектів будівництва за державні кошти. У разі будівництва об'єктів за рахунок недержавних джерел фінансування чиним законодавством України передбачено більшу свободу дій сторін у визначенні умов договору та порядку внесення змін до нього, виборі порядку формування вартості об'єкту будівництва, оплати та ін. Але є обмеження стосовно державного фінансування, коли здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади здійснюється на підставі ЗУ «Про публічні закупівлі». І тут слід констатувати певні перепони для можливості та доцільності використання проформ FIDIC.
Недосконалість національного законодавства про публічні закупівлі, а в деякий випадках і його істотна невідповідність з основоположними принципами та нормами закупівель відповідно до міжнародно-визнаних всеохоплюючих та прогресивних методик, що сприяють проведенню прозорих конкурсних торгів і укладенню якісних контрактів. А саме: відсутня можливість для участі у публічних закупівлях групи суб'єктів господарювання (консорціумів) для проектів Design-Build; відсутність процедури торгів з обмеженою участю, у тому числі для публічних закупівель інжинірингових послуг і будівельних робіт; відсутність рекомендацій щодо етапу попередньої кваліфікації (у процедурах з обмеженою участю); відсутність порядку закупівлі за неціновими критеріями та обрання найбільш економічно вигідної пропозиції з найнижчою вартістю проекту з урахуванням витрат протягом життєвого циклу об'єкту будівництва; відсутність механізму управління проектом, у тому числі тендерна документація для публічної закупівлі не передбачає вимог щодо плану управління проектом і його складових та інші.
Серед інших проблем можна виділити наступні:
- надмірне регулювання з боку держави ціноутворення під час здійснення процесу будівництва, замість регулювання та управління (досягнення) необхідного кінцевого результату (відсутність методології розрахунку вартості об'єкту будівництва за укрупненими ресурсними нормами та за об'єктами-аналогами);
- відмінність складу і змісту проектної документації, що передбачені умовами контракту FIDIC (відсутність технічних специфікацій; у проектній документації відповідно до контрактів FIDIC відсутній розділ «організація робіт»);
- відмінність системи звітування підрядника перед замовником та звітністю щодо фінансової діяльності підрядника перед контролюючими органами (форми акту приймання виконаних будівельних робіт (№ КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (№ КБ-3в).
За наявності навіть цих обмежень, адаптація контрактів FIDIC можлива шляхом банального вилучення з тексту контрактів будь-яких положень, які протирічать імперативним нормам законодавства України. Разом з тим, така модифікація призведе до втрати первісного змісту контрактів та оптимального співвідношення ризиків. Суттєво будуть порушенні золоті правила FIDIC, основні з яких: права, обов'язки, ролі і відповідальність усіх учасників контракту повинні бути в цілому такими, як це мається на увазі в Загальних умовах, і відповідати вимогам проекту, а Особливі умови не повинні змінювати баланс розподілу ризиків/винагороди, встановлений Загальними умовами.
Якщо змінюється або видаляється 10 з 20 положень, які складають контракт FIDIC, цей контракт вже важко вважати саме контрактом FIDIC! Результатом реалізації модифікованих контрактів є банкрутство підрядників, нереалізовані проекти та інші значні проблеми, які спостерігалися на прикладах країн Центральної і Східної Європи наприкінці 1990-х років.
Тому спорудженню об'єктів будівництва за державні кошти повинно передувати напрацювання та внесення відповідних змін до діючого законодавства України, які усунуть існуючі істотні перешкоди та забезпечать можливість використання контактів FIDIC при будівництві.
Перший крок у цьому напрямі зробили фахівці юридичної компанії «Інстанто» (член Національної Асоціації інженерів-консультантів України (АІКУ)), які наприкінці 2018 року за проектом Європейського Союзу успішно здійснили аналіз нормативно-правової бази, національних норм та стандартів, існуючої практики щодо можливості застосування міжнародних контрактів FIDIC в Україні. Як результат вказані висновки прийнято за основу для реформування національного законодавства та приближення його, в тому числі до вимог та політики FIDIC.
Підсумовуючи, можна зробити висновок про принципову можливість вже сьогодні використовувати контракти FIDIC в Україні за рахунок недержавних джерел фінансування для міжнародного підряду в капітальному будівництві, а для будівельного підряду між резидентами - для спорудження об'єктів будівництва високої вартості та складності, у зв'язку з недешевим механізмом їх адмініструванням та управління. В їх використанні не має нічого страшного, незважаючи на те, що адаптація контрактів FIDIC займає, як правило, до двох місяців, це робиться юристами компаній-Замовників, які вже певний час працюють з цими контрактами, або юридичними компаніями, які мають відповідний досвід адміністрування контрактів FIDIC, за договором про надання юридичних послуг (аутсорсінгу).
У свою чергу, для будівництва за державні кошти доцільним є прискорення проведення реформ щодо приведення національного законодавства до міжнародних та європейських норм, принципів та стандартів у сфері будівельної галузі, зміни підходів до ціноутворення вартості об'єктів будівництва, публічних закупівель тощо. Контракти FIDIC повинні обов'язково застосовуватись тоді, коли має місце державне фінансування міжнародних проектів будівництва (за участі іноземного елементу) та бажано під час реалізації національних проектів, щонайменше масштабних, технологічно складних та соціальних. Наприклад, у Великобританії та Гонг-Конгу з 2015 р. держава на законодавчому рівні закріпила обов'язкове використання проформ, розроблених іншою громадською організацією на кшалт FIDIC - NEC (New Engineering Contract (Інститут Інженерів у Цивільному будівництві)), якщо мова йде про витрати їх державного бюджету.
Для суб'єктів господарювання, які на практиці планують використовувати контракти FIDIC, слід обов'язково пам'ятати, що самі розробники контрактів FIDIC не рекомендують їх використовувати за відсутності в штаті компанії фахівців, які раніше працювали за цими проформами. А тому, адаптація обраного контракту FIDIC для реалізації проекту будівництва потребує ретельної праці юристів, які мають досвід роботи з відповідними міжнародними типовими контрактами. Недодержання цих рекомендацій може призвести до збитків, судових спорів, а інколи і до розірвання контракту, визнання його недійсним. Разом з тим, результатом контракту, складеного належним чином, у якому є прозорість цілей, принципи FIDIC, справедливий розподіл ризиків тощо, є вчасне отримання замовником свого проекту, який не виходить за рамки бюджету і відповідає вимогам якості, а підрядником отримання справедливої винагороди за свою роботу.
Інна Сухоставець,
директор та партнер ТОВ «Юридична компанія «Інстанто»,
доктор філософії права
