Кінець 2016 року в практиці Антимонопольного комітету України (АМКУ) ознаменувався ухваленням перших рішень відносно зарубіжних виробників лікарських засобів і великих оптових дистриб'юторів у рамках багаторічного розслідування АМКУ на фармацевтичному ринку.
За результатами розслідування санкції були застосовані відносно компаній Alcon Pharmaceuticals Ltd (справа Alcon), ТОВ "Сервье Україна" (справа Сервье) і ряду дистриб'юторів за здійснення антиконкурентних погоджених дій вертикального типу - практика, нова для українського конкурентного відомства.
Не дивлячись на те, що розслідування АМКУ одночасно проводилося також відносно інших фармацевтичних компаній і з моменту ухвалення двох згаданих рішень пройшов вже майже рік, АМКУ не поспішає приймати рішення у інших справах. Можливо, причиною тому являються відкриті судочинства по позовах відповідачів в завершених антимонопольних розслідуваннях.
Так, питання про визнання судом рішення у справі Alcon недійсним після відмови судів першої і апеляційної інстанцій в задоволенні позову одного з дистриб'юторів залишається відкритим - очевидно, позивач подаватиме касаційну скаргу. Рішення ж у справі Сервье оскаржиться відповідачами антимонопольного розслідування в господарському суді м. Києва і в апеляційному порядку.
|
Лана Синиця |
Наслідуючи приказку "в спорі народжується істина", АМКУ підвищує свою експертизу в непростому і новому для себе питанні оцінки вертикальних стосунків.
Приміром, АМКУ просить нові відомості не лише безпосередньо у відповідачів у справі, але і у інших гравців ринку, а також профільного міністерства, лікувально-профілактичних установ і т. п.
З одного боку, такі дії зрозумілі, оскільки посилюють позицію АМКУ у відкритих справах, з іншої - ставлять під сумнів достатність доказів і повноту проведеного аналізу по вже прийнятих рішеннях.
Безумовно, фармацевтичний ринок через свою специфіку є непростим для розуміння, а питання оцінки поведінки гравців на нім з точки зору балансу проконкурентних і антиконкурентних практик далеко неоднозначні.
Але які ж основні обставини, на думку бізнесу, не були враховані АМКУ в розслідуванні? Перше, на що звертають увагу у ділових колах, - це протиріччя підходів АМКУ до визначення меж товарних ринків з існуючими підходами провідних конкурентних відомств, в першу чергу Комісії (ЄС), а також з власною практикою АМКУ.
|
Дмитро Гальчинский |
Якщо проаналізувати рішення Комісії (ЄС) на фармацевтичному ринку в справах, які по практиці європейських судів вимагають доведення антиконкурентних ефектів, то можна побачити послідовність і глибину дослідження відносно кожного окремого препарату компаній-відповідачів.
Насправді навряд чи можна знайти рішення антимонопольного органу Європейського Союзу або який-небудь з країн ЄС, яке торкатиметься усього або більшій частині портфеля фармацевтичної компанії. Саме тому, що такого роду справи вимагають дуже ретельного, глибокого аналізу усіх чинників, маркетирования конкретного продукту, що стосуються, щоб можна було в належній мірі довести які-небудь антиконкурентні ефекти.
Так, наприклад, при визначенні меж ринку, окрім порівняння терапевтичних властивостей лікарських засобів, активно використовується аналіз динаміки продажів, цінових тенденцій, показників перехресної еластичності попиту на конкретний досліджуваний продукт і схожі по функціональному призначенню препарати.
АМКУ ж у своїх рішеннях тяжіє до угрупування препаратів по усьому портфелю (чи більшості товарних позицій) окремих компаній і до висновків про істотну ринкову владу на кожному з "ринків" препаратів, виняткових по молекулярному складу.
|
Євгенія Очеретько |
Подібна логіка використовується Комітетом в обох прийнятих рішеннях - аналіз товарних ринків практично ідентичний, навіть незважаючи на абсолютно різне функціональне призначення препаратів Alcon і Сервье. Таким чином, в основі рішень АМКУ закладена позиція, що за своєю суттю виключає далі будь-який конкурентний аналіз. Кардинально інакше виглядають підходи Комісії (ЄС), в рішеннях якої аналізу взаємозамінюваності препаратів з різними діючими речовинами присвячена левова частка аргументації. 1
_________________
1 См, приміром, COMMISSION DECISION of 15 June 2005 relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty and Article 54 of the EEA Agreement (Case COMP/A. 37.507/F3 AstraZeneca).
Інше дискусійне питання полягає в категоричності виводів АМКУ про нібито неправомірний характер скидок, які застосовуються компаніями на ринку. Тут варто відмітити, що згідно з практиками провідних конкурентних відомств скидочные механізми можуть розглядатися під призмою конкурентного законодавства тільки в окремих і дуже специфічних випадках. При цьому методологія Комісії (ЄС) передбачає аналіз як антиконкурентних, так і проконкурентних ефектів окремих бізнес-практик. 2
____________________________
2 Guidelines on Vertical Restraints (OJ 2010 C131/01, 19.5.2010), para 122, 125.
Другі, безперечно, виникають з самої природи скидок як відповідь на досягнення кращої ефективності в продажах і промоции препаратів.
У рішеннях АМКУ відсутній подібний аналіз. Більше того, рішення не містять ніякої аналітики на предмет того, що було б з цінами на лікарські препарати, якби скидок не існувало - подібний аналіз також є невід'ємною частиною розслідувань в практиці Комісії (ЄС). 3
___________________
3 Guidelines on Vertical Restraints (OJ 2010 C131/01, 19.5.2010), para 97.
Таким чином, багато експертів фармацевтичного ринку стверджують, що в результаті у АМКУ вийшов продукт із заздалегідь відомим виводом, а рішення виглядають такими, що занадто теоретизують, без якого-небудь глибокого економічного аналізу і з нечіткою логікою причинно-наслідкових зв'язків.
Така "теорія змови" далі транслюється в судах, які уперше за історію розглядають подібного роду спори і за відсутності напрацьованої практики стикаються із складнощами в розумінні того, яким має бути якісне обгрунтоване рішення антимонопольного органу в подібних справах, зокрема, що є належним доказом антиконкурентного характеру угод, що заявляється, на досліджуваному ринку.
Помилки правозастосування конкурентного законодавства можуть мати істотний негативний вплив на функціонування ринків, оскільки змушують компанії відмовлятися від ефективних практик, від чого зрештою втрачає кінцевий споживач - в даному випадку пацієнт. Теоретизування звинувачень у браку реальних доказів антиконкурентних змов залишає відкритим той самий питання: "а чи було порушення насправді, і чи досить повно проведено розслідування, щоб відповісти на таке питання"?
Лана Синиця, партнер, керівник практики антимонопольного і конкурентного права AO Arzinger
Дмитро Гальчинский юрист практики антимонопольного і конкурентного права AO Arzinger
Євгенія Очеретько, юрист практики охорони здоров'я і фармацевтики AO Arzinger
