Конец 2016 года в практике Антимонопольного комитета Украины (АМКУ) ознаменовался принятием первых решений в отношении зарубежных производителей лекарственных средств и крупных оптовых дистрибьюторов в рамках многолетнего расследования АМКУ на фармацевтическом рынке.
По результатам расследования санкции были применены в отношении компаний Alcon Pharmaceuticals Ltd (дело Alcon), ООО "Сервье Украина" (дело Сервье) и ряда дистрибьюторов за совершение антиконкурентных согласованных действий вертикального типа - практика, новая для украинского конкурентного ведомства.
Несмотря на то, что расследование АМКУ одновременно проводилось также относительно иных фармацевтических компаний и с момента принятия двух упомянутых решений прошел уже почти год, АМКУ не спешит принимать решения по другим делам. Возможно, причиной тому являются открытые судебные производства по искам ответчиков в завершенных антимонопольных расследованиях.
Так, вопрос о признании судом решения по делу Alcon недействительным после отказа судов первой и апелляционной инстанций в удовлетворении иска одного из дистрибьюторов остается открытым - очевидно, истец будет подавать кассационную жалобу. Решение же по делу Сервье обжалуется ответчиками антимонопольного расследования в хозяйственном суде г. Киева и в апелляционном порядке.
|
Лана Синичкина |
Следуя поговорке "в споре рождается истина", АМКУ повышает свою экспертизу в непростом и новом для себя вопросе оценки вертикальных отношений.
К примеру, АМКУ запрашивает новые сведения не только непосредственно у ответчиков по делу, но и у других игроков рынка, а также профильного министерства, лечебно-профилактических учреждений и т. п.
С одной стороны, такие действия понятны, поскольку усиливают позицию АМКУ в открытых делах, с другой - ставят под сомнение достаточность доказательств и полноту проведенного анализа по уже принятым решениям.
Безусловно, фармацевтический рынок в силу своей специфики является непростым для понимания, а вопросы оценки поведения игроков на нем с точки зрения баланса проконкурентных и антиконкурентных практик далеко неоднозначны.
Но какие же основные обстоятельства, по мнению бизнеса, не были учтены АМКУ в расследовании? Первое, на что обращают внимание в деловых кругах, - это противоречия подходов АМКУ к определению границ товарных рынков с существующими подходами ведущих конкурентных ведомств, в первую очередь Комиссии (ЕС), а также с собственной практикой АМКУ.
|
Дмитрий Гальчинский |
Если проанализировать решения Комиссии (ЕС) на фармацевтическом рынке в делах, которые по практике европейских судов требуют доказывания антиконкурентных эффектов, то можно увидеть последовательность и глубину исследования в отношении каждого отдельного препарата компаний-ответчиков.
На самом деле вряд ли можно найти решение антимонопольного органа Европейского Союза или какой-либо из стран ЕС, которое будет касаться всего или большей части портфеля фармацевтической компании. Именно потому, что такого рода дела требуют очень тщательного, глубокого анализа всех факторов, касающихся маркетирования конкретного продукта, чтобы можно было в должной мере доказать какие-либо антиконкурентные эффекты.
Так, например, при определении границ рынка, помимо сравнения терапевтических свойств лекарственных средств, активно используется анализ динамики продаж, ценовых тенденций, показателей перекрестной эластичности спроса на конкретный исследуемый продукт и схожие по функциональному назначению препараты.
АМКУ же в своих решениях тяготеет к группировке препаратов по всему портфелю (или большинству товарных позиций) отдельных компаний и к выводам о существенной рыночной власти на каждом из "рынков" препаратов, исключительных по молекулярному составу.
|
Евгения Очеретько |
Подобная логика используется Комитетом в обоих принятых решениях - анализ товарных рынков практически идентичен, даже несмотря на совершенно разное функциональное назначение препаратов Alcon и Сервье. Таким образом, в основе решений АМКУ заложена позиция, по своей сути исключающая далее любой конкурентный анализ. Кардинально иначе выглядят подходы Комиссии (ЕС), в решениях которой анализу взаимозаменяемости препаратов с различными действующими веществами посвящена львиная доля аргументации. 1
_________________
1 См., к примеру, COMMISSION DECISION of 15 June 2005 relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty and Article 54 of the EEA Agreement (Case COMP/A. 37.507/F3 AstraZeneca).
Другой дискуссионный вопрос состоит в категоричности выводов АМКУ о якобы неправомерном характере скидок, которые применяются компаниями на рынке. Здесь стоит отметить, что согласно практикам ведущих конкурентных ведомств скидочные механизмы могут рассматриваться под призмой конкурентного законодательства только в редких и весьма специфических случаях. При этом методология Комиссии (ЕС) предусматривает анализ как антиконкурентных, так и проконкурентных эффектов отдельных бизнес-практик. 2
____________________________
2 Guidelines on Vertical Restraints (OJ 2010 C131/01, 19.5.2010), para 122, 125.
Вторые, бесспорно, проистекают из самой природы скидок как ответ на достижение лучшей эффективности в продажах и/или промоции препаратов.
В решениях АМКУ отсутствует подобный анализ. Более того, решения не содержат никакой аналитики на предмет того, что было бы с ценами на лекарственные препараты, если бы скидок не существовало - подобный анализ также является неотъемлемой частью расследований в практике Комиссии (ЕС). 3
___________________
3 Guidelines on Vertical Restraints (OJ 2010 C131/01, 19.5.2010), para 97.
Таким образом, многие эксперты фармацевтического рынка утверждают, что в результате у АМКУ получился продукт с заранее известным выводом, а решения выглядят слишком теоретизированными, без какого-либо глубокого экономического анализа и с нечеткой логикой причинно-следственных связей.
Такая "теория заговора" далее транслируется в судах, которые впервые за историю рассматривают подобного рода споры и при отсутствии наработанной практики сталкиваются со сложностями в понимании того, каким должно быть качественное обоснованное решение антимонопольного органа в подобных делах, в частности, что является надлежащим доказательством заявляемого антиконкурентного характера соглашений на исследуемом рынке.
Ошибки правоприменения конкурентного законодательства могут иметь существенное негативное влияние на функционирование рынков, поскольку вынуждают компании отказываться от эффективных практик, от чего в конечном итоге теряет конечный потребитель - в данном случае пациент. Теоретизация обвинений в отсутствии реальных доказательств антиконкурентных сговоров оставляет открытым тот самый вопрос: "а было ли нарушение на самом деле, и достаточно ли полно проведено расследование, чтобы ответить на такой вопрос"?
Лана Синичкина, партнер, руководитель практики антимонопольного и конкурентного права AO Arzinger
Дмитрий Гальчинский, юрист практики антимонопольного и конкурентного права AO Arzinger
Евгения Очеретько, юрист практики здравоохранения и фармацевтики AO Arzinger
