Вже майже рік в Україні діє Закон України "Про електронну комерцію" від 3 вересня 2015 року № 675 - VIII (далі - Закон про електронну комерцію). Цей Закон істотно полегшив життя суб'єктам онлайн-торгівлі, оскільки зміг врегулювати базові правовідносини в сфері e - commerce. Але, не дивлячись на те, що Закон про електронну комерцію зміг вирішити істотну кількість питань стосовно укладення електронних договорів і їх правового статусу (зокрема, форми електронного договору), існує ряд недозволених проблем. Відкриті питання, пов'язані з підписанням електронних договорів, будуть проаналізовані в цій статті.
Законом про електронну комерцію передбачено, що договори, що знаходяться в електронній формі, прирівнюються до договорів, що знаходяться в простій письмовій формі. Електронний договір підписується за допомогою способів, передбачених цим же Законом. На перший погляд, Закон про електронну комерцію визначає усі можливі способи підписання електронного договору. В той же час питання, пов'язані з електронним підписом, регулюються іншими нормативно-правовими актами. Зокрема, до таких нормативно-правових актів відносяться Цивільний кодекс України, Закон України "Про електронні документи і електронний документообіг" від 22 травня 2003 року № 851 - IV (далі - Закон про електронний документообіг)а також Закон України "Про електронний цифровий підпис" від 22 травня 2003 роки № 852 - IV (далі - Закон про ЭЦП).
Згідно із Законом про електронну комерцію електронний договір може бути підписаний за допомогою електронного підпису, електронного цифрового підпису (далі - ЭЦП), електронному підпису одноразовим ідентифікатором або аналогом власноручного підпису (факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного або іншого копіювання аналога власноручного підпису). На жаль, цей Закон не містить яких-небудь вказівок стосовно самої процедури підписання. Відповідно, щоб визначити вимоги, які необхідно дотримувати при використанні електронного підпису, слід враховувати положення законодавства, регулюючого питання електронного підпису.
Електронний підпис одноразовим ідентифікатором
Електронний підпис одноразовим ідентифікатором - це дані в електронній формі у вигляді алфавітно-цифрової послідовності, які додаються до іншою електронною цією особою, що прийняла пропозицію укласти договір. Виглядає це так: сторона, що пропонує укласти договір, направляє стороні, що приймає пропозицію, набір букв і цифр, які сторона, що приймає пропозицію, додає до електронного договору.
Згідно із Законом про ЭЦП електронним підписом є дані в електронній формі, які додаються до інших електронних даних або логічно з ними пов'язані і призначені для ідентифікації підписанта цих даних. Виходячи з цих визначень, електронний підпис одноразовим ідентифікатором підпадає під категорію електронного підпису.
Закон про електронний документообіг і Цивільний кодекс України містять вимоги до електронного підпису. Зокрема, необхідно передбачити використання електронного підпису в договірному порядку. Оскільки таке використання здійснюється в договірному порядку, до такого договору необхідно прикласти зразок електронного підпису згідно з Цивільним кодексом України. Очевидно, що такий підхід не працюватиме у випадку з електронним підписом одноразовим ідентифікатором. Таким чином, завжди буде основа визнати недійсним договір, ув'язнений за допомогою такого інструменту через невідповідність положенням Цивільного кодексу України, що встановлюють вимоги до письмової форми договору.
Електронний підпис
При використанні електронного підпису також можна зіткнутися з істотними складнощами. Згідно із Законом про електронний документообіг оригінал електронного документу повинен давати можливість перевірити його цілісність і достовірність. У цьому ж Законі сказано, що цілісність електронного документу можна довести тільки шляхом перевірки ЭЦП. Оскільки підтвердити цілісність документу, підписаного за допомогою електронного підпису, неможливо, то і неможливо стверджувати, що такий документ є дійсним. Цю позицію також займає Державна фіскальна служба України (наприклад, лист Державної фіскальної служби України № 23705/6/99-99-22-04-02-15 від 6 листопада 2015 року, лист Державної фіскальної служби України № 9985/6/99-95-42-01-16-01-15 від 4 травня 2016 року). Таким чином, виходячи з діючих положень законодавства України, електронний підпис для укладення договорів використовувати не можна.
ЭЦП
Закон про електронну комерцію також дозволяє використовувати ЭЦП для укладення електронного договору. ЭЦП є найбільш законодавчо врегульованим і найбільш надійним інструментом в порівнянні з іншими способами підпису, передбаченими Законом про електронну комерцію. Законом про ЭЦП передбачено два види ЭЦП : підпис, який підтверджується простим сертифікатом ключа, і підпис, який підтверджується посиленим сертифікатом ключа. Якщо підпис виданий центром сертифікації ключів, який добровільно пройшов процедуру акредитації, здатність обслуговувати посилені сертифікати ключа, що підтверджує його, то ЭЦП підтверджується посиленим сертифікатом ключа. Якщо ж така акредитація не пройдена - ЭЦП підтверджується за допомогою простого сертифікату ключа. Цей аспект є одним з ключових у визначенні, чи може ЭЦП прирівнюватися до власноручного підпису.
ЭЦП фізичної особи повинна прирівнюватися до власноручного підпису, щоб така особа мала можливість підписати електронний договір. Згідно із Законом про ЭЦП ЭЦП прирівнюється до власноручного підпису, якщо дотримані наступні умови:
(1) ЭЦП підтверджена з використанням посиленого сертифікату ключа за допомогою надійних засобів цифрового підпису;
(2) під час перевірки ЭЦП використовувався посилений сертифікат ключа за допомогою надійних засобів цифрового підпису; і
(3) особистий ключ підписанта відповідає відкритому ключу, який міститься в посиленому сертифікаті ключа.
Не дивлячись на те, що Законом про ЭЦП прямо передбачено, що ЭЦП, накладена з використанням простого сертифікату ключа, не є автоматично недійсною, проте, до власноручного підпису вона також не прирівнюється. Таким чином, навіть при використанні ЭЦП необхідно звернути увагу на те, яким центром сертифікації ключів вона видана. Це може допомогти уникнути ризиків визнання електронного договору недійсним.
Необхідно відмітити, що прирівнюючи електронні договори до договорів у письмовій формі, Закон про електронну комерцію вирішив проблеми в частині форми електронних договорів. Проте, українське законодавство на даний момент не є досить уніфікованим для того, щоб усі положення Закону про електронну комерцію могли ефективно працювати. Зокрема, відсутність належного нормативного регулювання порядку використання електронного підпису несе потенційні риски для сторін угод, що полягають в режимі онлайн. Таким чином, Закон про електронну комерцію не зміг зробити позитивний вплив на практику укладення електронних договорів в частині підписання таких договорів.
В результаті цього, як і до набуття чинності Закону про електронну комерцію, при підписанні електронних договорів рекомендується використовувати ЭЦП, надану акредитованим центром сертифікації ключів.
Анастасія Вороняча, юрист AVELLUM
