Посадові особини органів управління та контролю господарського товариства мають діяти сумлінно та фахово і скеровувати власні зусилля задля досягнення мети товариства - отримання прибутку. Товариство реалізує власну правоздатність через органи управління та контролю, передставниками яких є певні посадові особини товариства. Усі правовідносини товариства та його контрагентів форматуються, у деру чергу, через укладення договорів, догод, контрактів. Водночас усі правочини, що вчиняє товариство, мають бути наслідком відповідних рішень посадових осіб органів управління та контролю товариства. Не завжди трапляється так, що рішення посадових осіб у розтині провадження товариством комерційної та іншої діяльності призводять до створення додаткової вартості для цього товариства. Навіть більше, їхні рішення можуть створювати, змінювати та припиняти права та обов'язки товариства у негативному контексті, тож наслідком цього і постають питання відповідальності посадових осіб господарського товариства за дії та/або бездіяльність, внаслідок яких товариство зазнає збитки.
На практиці нерідко зустрічаються випадки, коли через удавані рішення із заінтересованістю відповідних посадових осіб відбувається списання активів або їх відчуження по занижених цінах на користь "технічних" контрагентів, внаслідок чого товариство неце збитки. Наслідком таких дій є, зокрема, порушення прав акціонерів (учасників).
Нормативне положення про ті, що посадові особини господарського товариства несуть відповідальність за шкоду, заподіяну ними такому товариству, вже тривалий година визначено в ст. 89 Господарського кодексу України але через відсутність ефективного механізму реалізації права притягнути посадову особу до відповідальності за заподіяну нею шкоду та вже сталий, класичний зв'язок відносин "мажоритарний учасник - органи управління", міноритарні учасники не мали можливості здійснювати якісний контроль за діяльністю посадових осіб товариства. Це створювало підстави для неефективної, а надто протиправної діяльності посадових осіб товариства. Як результат - укладаються оспорюванні правочини.
За своєю природою, "збитки - це грошове вираження шкоди". Поняття "збитки" має узагальнений характер, до складу якого можна віднести вартість втраченого, пошкодженого, знищеного майна, не беруть прибуток (втрачена вигода) худо.
Відповідно до листа Верховного Суду України від 01.01.2016 року щодо висновків Верховного Суду України, викладених у постановах, ухвалених за результатами розгляду заяв про переглядання суднового рішення з підстав, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 111-16 ГПК, за I півріччя 2015 р., зазначено, що до складу збитків також відноситься додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб' єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів худе).
У даному листі Верховний Суд України зазначив, що аналіз норм матеріального права дає підстави для висновку, що особа, яка руйнувала зобов'язання, неце цивільно- правову відповідальність, зокрема у вигляді відшкодування збитків. Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків необхідною є наявність всіх чотирьох загальних умів відповідальності, а саме: протиправної поведінки боржника, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов'язання; наявності шкоди; причинного зв'язку між протиправною поведінкою та завданою шкодою; вини боржника.
Доволі вагомим та ефективним засобом для врегулювання питання щодо впровадження механізму реалізації права притягнення посадової особини господарського товариства до відповідальності має статі Закон України № 289 - VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів" який набравши чинності 01 травня 2016 року (надалі - Закон 289). Вказаним Законом булі внесені чисельні зміни до Закону України "Про акціонерні товариства" а також булі внесені зміни і до Господарського процесуального кодексу України щодо подання похідного покличу. Хоча сам текст Закону 289 не містить терміну "Похідний позов", він є доктринальним, проте право його застосування випливає з пункту 41 яким було доповнену ст.12 ГПК Україниа також з частин 8-10, якими було доповнено ст. 28 ГПК України.
Слід зазначити, що така практика застосування похідних позовів (derivative suit) є достатньо розповсюдженою у Сполучених Штатах Америки, а також країнах Європейського Союзу.
Після набрання чинності вказаного закону, учасники (акціонери) господарського товариства отримали право на звернення до господарського суду (подання похідного покличу) в інтересах товариства, учасником якого сморід є, задля відшкодування збитків завданих такому товариству його посадовою особою. Тому беззаперечно похідний позов варто розглядати як засіб посилення контролю за діяльністю посадових осіб господарського товариства з боку стейкхолдерів. Проте новішала містить і деякі невизначеності. Так, відповідно до Закону 289 зміст статті 89 Господарського кодексу України був викладений у новій редакції, яка відтепер містить перелік дій посадової особини, внаслідок яких товариству можуть бути завданні збитки. До переліку таких дій та бездіяльності законодавець включивши таку підставу як "інші винні дії посадової особини". Можна припустити що такий підхід законодавця до визначення переліку дій, внаслідок яких товариству може бути завдано збитків та за які посадову особу можна притягнути до відповідальності, обумовлений бажанням надати положенню певної диспозитивності, а саме, що такий перелік не є вичерпний та може бути розширений та конкретизований, наприклад статутом товариства або його внутрішніми положеннями.
Однією з підстав для притягнення посадової особини товариства до відповідальності за збитки, завдані товариству є як дії, вчинені посадовою особою з перевищенням або зловживанням службовими повноваженнями, так і дії посадової особині, вчинені з порушенням порядку їх попереднього погодження або іншої процедури прийняття рішень щодо вчинення подібних дій, встановленої установчими документами товариства.
При зверненні до господарського суду з позовом до посадової особини про відшкодування збитків завданих товариству діями такої особини, а саме, діями вчиненими з порушенням порядку їх попереднього погодження, встановленого установчими документами товариства, в силу ч. 2 ст. 72 Закону України "Про акціонерні товариства" теоретичний, може бути сприйнято судом як передчасне звернення, оскільки в подальшому таке рішення може бути схвалено товариством найближчими зборами, що підтверджується ч. 2 ст. 72 Закону України "Про акціонерні товариства"згідно якої чимдалі схвалення правочину товариством у порядку, встановленому для прийняття рішення про надання згоди на його вчинення, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки акціонерного товариства з моменту вчинення цього правочину.
У питаннях визнання правочинів недійсними, що укладені посадовими особами без отримання попередньої згоди на їх укладення, як того вимагають положення статуту, необхідно звертати увагу на зміст таких правочинів, оскільки згідно п. 3.3. Ухвали Пленуму Вищого господарського суду України № 11 від 29.05.2013 року "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" припис абзацу першого частини третьої статті 92 ЦК України зобів' язує орган або особу, яка виступає від імені юридичної особини не перевищувати своїх повноважень. Водночас саме лише порушення даного обов'язку не є підставою для визнання недійсними правочинів, вчинених цими органами (особами) від імені юридичної особини з третіми особами, оскільки у відносинах із третіми особами обмеження повноважень щодо представництва юридичної особини не має юридичної сили, крім випадків, коли юридична особа доведе, що третя особа знала чи за всіма обставинами не могла не знаті про такі обмеження.
Варто зазначити, що факт ухвалення відповідного суднового рішення та набрання ним законної сили не може сприйматись як факт завдання товариству збитків, оскільки необхідно довести фактичну наявність шкоди. Тому, фактом завдання збитків товариству буде факт виконання суднового рішення, тобто фактичне стягнення з товариства штрафних санкцій.
Звернемо увагу ще на одну особливість питання відповідальності посадових осіб за збитки, спричинені товариству, а саме можливу субсидіарну відповідальність посадової особини та акціонера або групи акціонерів, передставником яких він є.
Згідно статті 53 ЗУ "Про акціонерні товариства" із змінами, внесеними Законом 289, вбачається, що членом наглядової заради може бути акціонер товариства або його передставник, або передставник групи акціонерів. Постає питання: чи можна звернутись із похідним позовом про відшкодування збитків як до посадової особини, умовно члена Наглядової ради, так і до акціонера/акціонерів.
Отже, з урахуванням змін, внесених до ГПК України (ч. 8 ст. 28) похідний позов необхідно подавати до посадової особини. Можливість пред'явлення похідного покличу до акціонера або акціонерів та до їх передставника в наглядовій раді, який є посадовою особою, можливий за умови наявного принципу солідарної відповідальності. Такий принцип передбачений ч. 8 ст. 53 ЗУ "Про акціонерні товариства" згідно якої, акціонери та член наглядової ради, який є їхнім передставником, несуть солідарну відповідальність за відшкодування збитків, завданих акціонерному товариству таким членом наглядової ради. У основу солідарної відповідальності, зазначеної у ч. 8 ст. 53 ЗУ "Про акціонерні товариства" покладений підхід, згідно якого акціонер/акціонери, які призначають свого передставника в наглядовій раді повинні розуміти рівень відповідальності та призначати обізнану та відповідальну людину.
Статтею 541 ЦК України передбачено, що солідарний обов'язок або солідарна вимога виникають у випадках, встановлених договором або законом, зокрема у разі неподільності предмета зобов'язання, тож таким чином акціонери та їх передставник, який обраний до складу наглядової ради, можуть мати солідарну відповідальність перед товариством.
Постає питання суб' єктного складу такого суперечці. Деякі юристи пропонують пред'являти позов спочатку до передставника акціонерів як до посадової особини, згодом, після отримання суднового рішення, яку буде містити та встановлювати факти преюдиціального значення, подавати окремий позов від товариства до акціонерів.
Такий варіант можливий і відповідає ч. 1 ст. 543 ЦПК України. Натомість стаття 59 ГПК України передбачає об' єднання позовних вимог. Згідно даної статті в одній позовній заяві може бути об' єднано кілька вимог, зв'язаних між собою підставою виникнення або наданими доказами. Також, ч. 4 ст. 12 ГПК передбачає, що господарським судам підвідомчі справи, що виникають з корпоративних відносин у спорах між учасниками (засновниками, акціонерами, членами) юридичної особини, пов'язаними із створенням, діяльністю, управлінням та припиненням діяльності такої особини, крім трудових спорів. Таким чином, з урахуванням ч. 4 ст.12, ч. 8 ст. 28 та ст. 59 ГПК України вбачається, що позов можна податі одночасно до членів наглядової ради - представників акціонерів, та й до самих акціонерів, передставник яких є членом наглядової ради.
Розглядаючи питання солідарної відповідальності постає необхідність звернути увагу на питання розміру солідарної відповідальності.
Наявність солідарного обов'язку (відповідальності) акціонера/акціонерів та їх передставника в наглядовій раді передбачена ч. 8 ст. 53 ЗУ "Про акціонерні товариства" але у законі жодним чином не обумовлений порядок та особливості визначення розміру солідарної відповідальності між солідарними боржниками в розумінні змісту закону.
Застосовуючи аналогію закону, на прикладі відносин, врегульованих порукою, можна зробити наступний висновок. Як вбачається з норм цивільного законодавства, відносини поруки оформлюються відповідним договором поруки, тобто виникають договірні відносини між сторонами такого договору, якими є кредитор та поручитель, може бути і боржник (але не обов'язково). Отже, між Товариством та акціонерами, передставники яких є членами наглядової ради, може бути укладений відповідний договір про розмір їх солідарної відповідальності з членами наглядової ради. Таким договором, зокрема, міг би статі корпоративний договір, впровадження інституту якого передбачено законопроектом 4160. Для узгодження волевиявлення всіх сторін такого договору бажано, щоб такий договір також підписували б й членуй наглядової ради, які є передставниками акціонера/акціонерів.
Олександр Кушнаренко
юрист компанії PLP Law Group
