Посадові особи органів управління та контролю господарського товариства мають діяти сумлінно та фахово і скеровувати власні зусилля задля досягнення мети товариства - отримання прибутку. Товариство реалізує власну правоздатність через органи управління та контролю, представниками яких є певні посадові особи товариства. Усі правовідносини товариства та його контрагентів форматуються, у першу чергу, через укладення договорів, угод, контрактів. Водночас усі правочини, що вчиняє товариство, мають бути наслідком відповідних рішень посадових осіб органів управління та контролю товариства. Не завжди трапляється так, що рішення посадових осіб у розтині провадження товариством комерційної та іншої діяльності призводять до створення додаткової вартості для цього товариства. Навіть більше, їхні рішення можуть створювати, змінювати та припиняти права та обов'язки товариства у негативному контексті, тож наслідком цього і постають питання відповідальності посадових осіб господарського товариства за дії та/або бездіяльність, внаслідок яких товариство зазнає збитки.
На практиці нерідко зустрічаються випадки, коли через удавані рішення із заінтересованістю відповідних посадових осіб відбувається списання активів або їх відчуження по занижених цінах на користь «технічних» контрагентів, внаслідок чого товариство несе збитки. Наслідком таких дій є, зокрема, порушення прав акціонерів (учасників).
Нормативне положення про те, що посадові особи господарського товариства несуть відповідальність за шкоду, заподіяну ними такому товариству, вже тривалий час визначено в ст. 89 Господарського кодексу України, але через відсутність ефективного механізму реалізації права притягнути посадову особу до відповідальності за заподіяну нею шкоду та вже сталий, класичний зв'язок відносин «мажоритарний учасник - органи управління», міноритарні учасники не мали можливості здійснювати якісний контроль за діяльністю посадових осіб товариства. Це створювало підстави для неефективної, а надто протиправної діяльності посадових осіб товариства. Як результат - укладаються оспорюванні правочини.
За своєю природою, «збитки - це грошове вираження шкоди». Поняття «збитки» має узагальнений характер, до складу якого можна віднести вартість втраченого, пошкодженого, знищеного майна, неодержаний прибуток (втрачена вигода) тощо.
Відповідно до листа Верховного Суду України від 01.01.2016 року щодо висновків Верховного Суду України, викладених у постановах, ухвалених за результатами розгляду заяв про перегляд судового рішення з підстав, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 111-16 ГПК, за I півріччя 2015 р., зазначено, що до складу збитків також відноситься додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо).
В даному листі Верховний Суд України зазначив, що аналіз норм матеріального права дає підстави для висновку, що особа, яка порушила зобов'язання, несе цивільно-правову відповідальність, зокрема у вигляді відшкодування збитків. Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків необхідною є наявність всіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправної поведінки боржника, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов'язання; наявності шкоди; причинного зв'язку між протиправною поведінкою та завданою шкодою; вини боржника.
Доволі вагомим та ефективним засобом для врегулювання питання щодо впровадження механізму реалізації права притягнення посадової особи господарського товариства до відповідальності має стати Закон України № 289-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів», який набрав чинності 01 травня 2016 року (надалі - Закон 289). Вказаним Законом були внесені чисельні зміни до Закону України «Про акціонерні товариства», а також були внесені зміни і до Господарського процесуального кодексу України щодо подання похідного позову. Хоча сам текст Закону 289 не містить терміну «похідний позов», він є доктринальним, проте право його застосування випливає з пункту 41 , яким було доповнену ст.12 ГПК України, а також з частин 8-10, якими було доповнено ст. 28 ГПК України.
Слід зазначити, що така практика застосування похідних позовів (derivative suit) є достатньо розповсюдженою у Сполучених Штатах Америки, а також країнах Європейського Союзу.
Після набрання чинності вказаного закону, учасники (акціонери) господарського товариства отримали право на звернення до господарського суду (подання похідного позову) в інтересах товариства, учасником якого вони є, задля відшкодування збитків завданих такому товариству його посадовою особою. Тому беззаперечно похідний позов варто розглядати як засіб посилення контролю за діяльністю посадових осіб господарського товариства з боку стейкхолдерів. Проте новела містить і деякі невизначеності. Так, відповідно до Закону 289 зміст статті 89 Господарського кодексу України був викладений у новій редакції, яка відтепер містить перелік дій посадової особи, внаслідок яких товариству можуть бути завданні збитки. До переліку таких дій та бездіяльності законодавець включив таку підставу як «інші винні дії посадової особи». Можна припустити, що такий підхід законодавця до визначення переліку дій, внаслідок яких товариству може бути завдано збитків та за які посадову особу можна притягнути до відповідальності, обумовлений бажанням надати положенню певної диспозитивності, а саме, що такий перелік не є вичерпний та може бути розширений та конкретизований, наприклад статутом товариства або його внутрішніми положеннями.
Однією з підстав для притягнення посадової особи товариства до відповідальності за збитки, завдані товариству є як дії, вчинені посадовою особою з перевищенням або зловживанням службовими повноваженнями, так і дії посадової особи, вчинені з порушенням порядку їх попереднього погодження або іншої процедури прийняття рішень щодо вчинення подібних дій, встановленої установчими документами товариства.
При зверненні до господарського суду з позовом до посадової особи про відшкодування збитків завданих товариству діями такої особи, а саме, діями вчиненими з порушенням порядку їх попереднього погодження, встановленого установчими документами товариства, в силу ч. 2 ст. 72 Закону України «Про акціонерні товариства», теоретично, може бути сприйнято судом як передчасне звернення, оскільки в подальшому таке рішення може бути схвалено товариством найближчими зборами, що підтверджується ч. 2 ст. 72 Закону України «Про акціонерні товариства», згідно якої подальше схвалення правочину товариством у порядку, встановленому для прийняття рішення про надання згоди на його вчинення, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки акціонерного товариства з моменту вчинення цього правочину.
В питаннях визнання правочинів недійсними, що укладені посадовими особами без отримання попередньої згоди на їх укладення, як того вимагають положення статуту, необхідно звертати увагу на зміст таких правочинів, оскільки згідно п. 3.3. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 11 від 29.05.2013 року «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними», припис абзацу першого частини третьої статті 92 ЦК України зобов'язує орган або особу, яка виступає від імені юридичної особи не перевищувати своїх повноважень. Водночас саме лише порушення даного обов'язку не є підставою для визнання недійсними правочинів, вчинених цими органами (особами) від імені юридичної особи з третіми особами, оскільки у відносинах із третіми особами обмеження повноважень щодо представництва юридичної особи не має юридичної сили, крім випадків, коли юридична особа доведе, що третя особа знала чи за всіма обставинами не могла не знати про такі обмеження.
Варто зазначити, що факт ухвалення відповідного судового рішення та набрання ним законної сили не може сприйматись як факт завдання товариству збитків, оскільки необхідно довести фактичну наявність шкоди. Тому, фактом завдання збитків товариству буде факт виконання судового рішення, тобто фактичне стягнення з товариства штрафних санкцій.
Звернемо увагу ще на одну особливість питання відповідальності посадових осіб за збитки, спричинені товариству, а саме можливу субсидіарну відповідальність посадової особи та акціонера або групи акціонерів, представником яких він є.
Згідно статті 53 ЗУ «Про акціонерні товариства» із змінами, внесеними Законом 289, вбачається, що членом наглядової ради може бути акціонер товариства або його представник, або представник групи акціонерів. Постає питання: чи можна звернутись із похідним позовом про відшкодування збитків як до посадової особи, умовно члена Наглядової ради, так і до акціонера/акціонерів.
Отже, з урахуванням змін, внесених до ГПК України (ч. 8 ст. 28), похідний позов необхідно подавати до посадової особи. Можливість пред'явлення похідного позову до акціонера або акціонерів та до їх представника в наглядовій раді, який є посадовою особою, можливий за умови наявного принципу солідарної відповідальності. Такий принцип передбачений ч. 8 ст. 53 ЗУ «Про акціонерні товариства» згідно якої, акціонери та член наглядової ради, який є їхнім представником, несуть солідарну відповідальність за відшкодування збитків, завданих акціонерному товариству таким членом наглядової ради. В основу солідарної відповідальності, зазначеної в ч. 8 ст. 53 ЗУ «Про акціонерні товариства», покладений підхід, згідно якого акціонер/акціонери, які призначають свого представника в наглядовій раді повинні розуміти рівень відповідальності та призначати обізнану та відповідальну людину.
Статтею 541 ЦК України передбачено, що солідарний обов'язок або солідарна вимога виникають у випадках, встановлених договором або законом, зокрема у разі неподільності предмета зобов'язання, тож таким чином акціонери та їх представник, який обраний до складу наглядової ради, можуть мати солідарну відповідальність перед товариством.
Постає питання суб'єктного складу такого спору. Деякі юристи пропонують пред'являти позов спочатку до представника акціонерів як до посадової особи, згодом, після отримання судового рішення, яке буде містити та встановлювати факти преюдиціального значення, подавати окремий позов від товариства до акціонерів.
Такий варіант можливий і відповідає ч. 1 ст. 543 ЦПК України. Натомість стаття 59 ГПК України передбачає об'єднання позовних вимог. Згідно даної статті в одній позовній заяві може бути об'єднано кілька вимог, зв'язаних між собою підставою виникнення або наданими доказами. Також, ч. 4 ст. 12 ГПК передбачає, що господарським судам підвідомчі справи, що виникають з корпоративних відносин у спорах між учасниками (засновниками, акціонерами, членами) юридичної особи, пов'язаними із створенням, діяльністю, управлінням та припиненням діяльності такої особи, крім трудових спорів. Таким чином, з урахуванням ч. 4 ст.12, ч. 8 ст. 28 та ст. 59 ГПК України вбачається, що позов можна подати одночасно до членів наглядової ради - представників акціонерів, та й до самих акціонерів, представник яких є членом наглядової ради.
Розглядаючи питання солідарної відповідальності постає необхідність звернути увагу на питання розміру солідарної відповідальності.
Наявність солідарного обов'язку (відповідальності) акціонера/акціонерів та їх представника в наглядовій раді передбачена ч. 8 ст. 53 ЗУ «Про акціонерні товариства», але у законі жодним чином не обумовлений порядок та особливості визначення розміру солідарної відповідальності між солідарними боржниками в розумінні змісту закону.
Застосовуючи аналогію закону, на прикладі відносин, врегульованих порукою, можна зробити наступний висновок. Як вбачається з норм цивільного законодавства, відносини поруки оформлюються відповідним договором поруки, тобто виникають договірні відносини між сторонами такого договору, якими є кредитор та поручитель, може бути і боржник (але не обов'язково). Отже, між Товариством та акціонерами, представники яких є членами наглядової ради, може бути укладений відповідний договір про розмір їх солідарної відповідальності з членами наглядової ради. Таким договором, зокрема, міг би стати корпоративний договір, впровадження інституту якого передбачено законопроектом 4160. Для узгодження волевиявлення всіх сторін такого договору бажано, щоб такий договір також підписували би й члени наглядової ради, які є представниками акціонера/акціонерів.
Олександр Кушнаренко,
юрист компанії PLP Law Group
