Юридичний статус
Іноземні компанії незмінно стикаються з питанням про те, що вигідніше створювати - представництво або юридична особа (дочірнє підприємство).
Статтею 5 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" від 16.04.1991 р. № 959 - XII (далі по тексту - Закон України "Про зовнішньоекономічну діяльність") встановлене право іноземних суб'єктів господарської діяльності, які здійснюють свою діяльність на території України, на відкриття своїх представництв на території України. При цьому згідно ст. 3 Закони, суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності названі, у тому числі, структурні одиниці іноземних суб'єктів господарської діяльності, які не є юридичними особами згідно із законами України (філії, відділення, і тому подібне), але мають постійне місцезнаходження на території України.
Таким чином, представництво - ця установа, яка не має статусу юридичної особи представляє інтереси іноземного суб'єкта господарської діяльності в Україні і має на це належним чином оформлені повноваження.
Зокрема це накладає обмеження на формат взаємин між головною компанією і представництвом. Вони базуються на административно-распорядительной функції (головне підприємство створює представництво, визначає його повноваження, призначає директора, затверджує кошторис і тому подібне). Відповідно, не повинно йтися про комерційні взаємини між представництвом і головною компанією (оскільки це приведе до поєднання в одній особі і боржника і кредитора в зобов'язанні, адже представництво продовжує залишатися частиною головної компанії). Між тим, нерідко можна зустріти договори на надання послуг, виконання робіт і тому подібне, ув'язнені між представництвом і головною компанією (що, звичайно ж, невірно).
Проте зворотною стороною такої специфіки стосунків є те, що головне підприємство є власником усього майна представництва (хоча і опосередковано). А це, у свою чергу, означає, що право власності на таке майно більшою мірою захищене від незаконних посягань третіх осіб.
Варто відмітити, що у вітчизняному законодавстві виділено два види представництв іноземних компаній : з правом ведення господарської діяльності і без такого права. При цьому спочатку статус представництва отримується однаково шляхом його реєстрації, а потім, якщо планується ведення господарської діяльності, то представництво додатково має бути зареєстроване в якості платника податку на прибуток в органах ГФСУ.
Юридична особа в Україні може бути створено іноземними інвесторами в різних організаційно-правових формах, - приватного підприємства, товариства з обмеженою відповідальністю, акціонерного товариства і так далі. Проте найчастіше йдеться саме про створення товариства з обмеженою відповідальністю.
Відповідно до ч. 1 ст. 140 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 р. № 435 - IV, товариство з обмеженою відповідальністю є суспільством, яке засноване одним або декількома особами, статутний капітал якого розділений на долі, розмір яких встановлений статутом. Таким чином, Товариство з обмеженою відповідальністю - ця юридична особа, створена і зареєстрована згідно із законодавством України, яке має повну право- і дієздатність юридичної особи, здатне від свого імені придбавати майнові і особисті немайнові права; нести зобов'язання і самостійно брати участь в правовідносинах; бути позивачем і відповідачем в суді.
При цьому при створенні Суспільства необхідно врахувати положення Закону України "Про режим іноземного інвестування" від 19.03.1996 р. № 93/96-ВР. Відповідно до ст. 1 цього документу, підприємство, у якого в статутному капіталі іноземна інвестиція складає не менше 10%, вважається підприємством з іноземними інвестиціями. При цьому цей статус дозволяє, у тому числі, використовувати певні податкові преференції в сплаті митного збору при ввезенні устаткування в Україну в якості інвестицій (ст. 18 Закону).
Основні відмінності між представництвом і юридичною особою представлені нижче.
Основні відмінності між товариством з обмеженою відповідальністю і іноземним представництвом
Існує ряд відмінностей між представництвом і товариством з обмеженою відповідальністю (підприємством з іноземними інвестиціями) :
1) товариство з обмеженою відповідальністю має статус юридичної особи, мають право відкривати свої представництва і філії, може виступати засновником іншої юридичної особи, тоді як представництво не має статусу юридичної особи і позбавлено таких можливостей;
Примітка: Якщо материнська компанія хоче створити представництво в іншому регіоні України, їй доведеться відкривати нове представництво і проходити процедуру реєстрації з оплатою державною митною у розмірі 2500 доларів США.
2) представництво виступає від імені материнської компанії і не може вести господарську діяльність самостійно, від власного імені. У своїй діяльності воно керується Положенням про представництво, де вказаний об'єм повноважень, а керівник представництва уповноважений на здійснення своїх функцій дорученням. Юридична особа ж діє від свого імені і керується статутом. Представництво іноземного суб'єкта господарської діяльності в Україні може здійснювати функції, пов'язані з виконанням представницьких послуг, тільки в інтересах іноземного суб'єкта господарської діяльності, вказаного у Свідоцтві про реєстрацію представництва.
3) по зобов'язаннях товариства з обмеженою відповідальністю перед кредиторами материнська компанія несе відповідальність у розмірі своєї долі в статутному капіталі, тоді як по зобов'язаннях представництва материнська компанія несе повну відповідальність;
4) представництво не зобов'язане мати свого статутного капіталу, а майном, яке представництво використовує у своїй діяльності, його наділяє материнська компанія;
5) представництво управляється рішеннями материнської компанії, тоді як товариство з обмеженою відповідальністю може самостійно приймати свої рішення (хоча і в товаристві з обмеженою відповідальністю також можна обмежити повноваження директора шляхом внесення відповідного пункту в статут).
6) керівник представництва може діяти виключно у рамках доручення, виданою материнською компанією, а для виконання функцій, що виходять за рамки доручення, необхідно вносити зміни в доручення;
Особливості реєстрації іноземного представництва і його відмінність від реєстрації товариства з обмеженою відповідальністю
Реєстрація товариства з обмеженою відповідальністю регулюється Законом України "Про державну реєстрацію юридичних осіб і фізичних осіб-підприємців" від 15 травня 2003 року № 755 - IV (за текстом - ЗУ "Про державну реєстрацію юридичних осіб і фізичних осіб - підприємців"), Господарським кодексом України від 16.01.2003 № 436 - IV і Цивільним кодексом України від 16.01.2003 № 435 - IV. Процедура реєстрації товариства з обмеженою відповідальністю припускає наступні кроки:
· Прийняття іноземним інвестором рішення про створення суспільства (у формі протоколу), затвердження Статуту;
· Легалізація цього протоколу і його переклад українською мовою;
· Оформлення доручення на те обличчя, яке здійснюватиме реєстрацію Суспільства в Україні, її легалізація і переклад;
· Представлення державному реєстраторові комплекту документів, який окрім "стандартного" комплекту документів включатиме документи, що підтверджують реєстрацію іноземного інвестора в країні його резидентства, а також повноваження органу, який прийняв рішення про створення суспільства;
· Отримання виписки, постановка на облік в ДПІ.
Власне сама процедура реєстрації Суспільства не має відмінностей від реєстрації суспільства з українськими засновниками і є безкоштовною. При цьому велику частину часу і зусиль при реєстрації Суспільства треба буде витратити на оформлення і легалізацію документів, виданих іноземною компанією, підтверджувальні повноваження і тому подібне. Сама процедура проста і зручна, хоча існує ряд своїх нюансів. Приміром, статутний капітал треба внести упродовж 1 року з моменту реєстрації юридичної особи, обмеження до його розміру в законодавстві України не встановлені. Також, заборонено реєструвати юридичну особу, у якої засновник - юридична особа з одним учредителем-физическим або юридичною особою. Крім того, є обмеження по кількості учасників юридичної особи, їх повинно бути не більше ста.
Процедура реєстрації представництва набагато більше розтягнута в часі. Уповноваженим органом по реєстрації представництва є Міністерство економічного розвитку і торгівлі України. Крім того, ст. 5 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" встановлений перелік документів, необхідних для здійснення реєстрації представництва. Основним документом при цьому є Наказ Міністерства економіки України "Про затвердження Інструкції про порядок реєстрації представництв іноземних суб'єктів господарської діяльності в Україні" від 18.01.1996 р. №30 (далі - наказ № 30).
Отже, для реєстрації представництва потрібні наступні документи:
1. Заява з проханням про реєстрацію представництва, яке складається в довільній формі, в якій необхідно вказати інформацію, згідно п.п. 2.1. Наказу №30;
2. Витягання з торгового (банківського) реєстру країни, в якій знаходиться головний офіс іноземного суб'єкта господарської діяльності;
3. Довідку з банківської установи, в якій офіційно відкритий рахунок заявника;
4. Доручення на здійснення представницьких функцій, оформлену згідно із законом країни, в якій офіційно зареєстрований головний офіс.
Усі документи мають бути нотаріально завірені по місцю їх видачі, легалізовані належним чином в консульських установах, які представляють інтереси України.
Варто відмітити, що реєстрація представництва - процедура досить дорога. Розмір державного мита складає 2500 доларів США. Неприйняття рішення у встановлений термін або відмову в реєстрації може бути оскаржене в суді. За результатами реєстрації видається посвідчення з відповідним номером. Рішення про реєстрацію представництва приймається упродовж 3 місяців з моменту внесення державною митною.
Особливості найму працівників в представництво
Особливістю функціонування іноземного представництва є те, що в нього можуть за спрощеною процедурою працевлаштуватися іноземні громадяни (працівники). Так, при працевлаштуванні іноземця в представництво, отримання дозволу на працевлаштування не потрібне, але при реєстрації представництва в Міністерстві економічного розвитку і торгівлі необхідно вказати кількість сотрудников-иностранных громадян і залежно від змін їх кількості, треба повідомляти Міністерство. Крім того, іноземним громадянам видаються спеціальні службові картки, які діють на території усієї України до трьох років.
Дуже важливо, щоб іноземці, які в'їжджають в Україну з метою працевлаштування в іноземне представництво, дотримували правила в'їзду і чинне законодавство України, оскільки згідно п. 1.3. Наказу Міністерства закордонних справ України "Про затвердження Інструкції про порядок оформлення іноземцям і особам без громадянства віз для в'їзду до України і транзитного проїзду через її територію" від 26.07.2011 р. № 196, представництво є приймаючою стороною іноземних громадян і несе за них відповідальність перед державою. Отже, усі витрати держави, у разі депортації іноземця за межі України, несе приймаюча сторона. Отже, іноземці в'їжджають на територію України за наявності паспорта і візи (в даному випадку йдеться про візу типу "Д", яка видається для в'їзду з метою оформлення документів, які надають право перебувати на території України на термін більше 90 днів), якщо інше не передбачене законодавством України або міжнародними договорами між Україною і іншими країнами. Згідно ст.4 Закону України "Про правовий статус іноземців і осіб без громадянства" від 22 вересня 2011 роки № 3773 - VI, законними підставами перебування іноземних громадян в Україні на період роботи вважається посвідка на проживання. Для його отримання від приймаючої сторони потрібно клопотання, оригінал і копію свідоцтва про реєстрацію представництва.
Окрім іноземних громадян, працівниками представництва можуть бути і громадяни України. Відповідно з ними мають бути укладені трудові договори. При цьому певні особливості має оформлення представництвом документів, що підтверджують стаж працівників. Згідно ст.48 Кодексу законів про працю України від 10.12.1971 р. № 322 - VIII (далі - КЗоТ), основним документом про трудову діяльність працівника є трудова книжка. Заповнення і зберігання трудових книжок громадян України, працюючих за трудовим договором в іноземних представництвах, здійснюється:
- м. Київ - в Генеральній дирекції Київського міського радого з обслуговування іноземних представництв;
- в областях - в управліннях зовнішніх стосунків і зовнішньоекономічної діяльності облдержадміністрацій або підприємствах, визначених обласними державними адміністраціями.
Оформлення трудових стосунків Суспільством
Прийняття на роботу іноземця в товариство з обмеженою відповідальністю обумовлене отриманням дозволу центрального органу виконавчої влади, що реалізовує державну політику у сфері зайнятості населення і трудової міграції, на строк до одного року, якщо інше не передбачене міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Отримання дозволу регулюється Постановою Кабінету Міністрів України "Питання видачі, продовження і анулювання дозволу на застосування праці іноземців і осіб без громадянства" від 27 травня 2013 р. № 437 (далі - "Порядок"). Сам же процес отримання дозволу складається з декількох етапів:
· Перший етап. За 15 робочих днів до звернення за дозволом про працевлаштування іноземця працедавець робить запит інформації про попит на робочу силу (вакансії).
· Другий етап. Працедавець подає заяву і документи згідно п.6-8 Постанов КМУ.
· Третій етап. Упродовж 7 днів уповноважений орган приймає рішення по видачі дозволу на працевлаштування іноземця, після чого він повідомляє юридичну особу поштою про прийняте рішення упродовж 2 днів з моменту його прийняття.
· Четвертий етап. Працедавець перераховує засоби на вказаний територіальним органом рахунок Фонду загальнообов'язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття, що підтверджується квитанцією про внесення плати. У разі невнесення працедавцем такої плати впродовж 10 робочих днів з дня отримання ним рішення про видачу дозволу, спрямованого поштою з повідомленням про вручення, таке рішення відміняється.
· П'ятий етап. Упродовж трьох робочих днів після нарахування засобів, уповноважений орган видає дозвіл.
· Шостий етап. Працедавець після отримання дозволу впродовж семи робочих днів з моменту укладення з іноземцем або особою без громадянства трудового договору (контракту) подає територіальному органу завірену працедавцем його копію.
Термін дії дозволу - до одного року, після чого воно може бути продовжене необмежена кількість разів на те ж термін.
Територіальний орган може відмовити у видачі дозволу з наступних причин:
1) наявності кваліфікованих працівників на території України;
2) невідповідності рівня освіти, кваліфікації іноземця вимогам, вказаним працедавцем в інформації про попит на робочу силу (вакансії);
3) невідповідності поданих працедавцем документів вимогам Порядку;
4) недостовірність даних, що містяться в представлених працедавцем документах;
5) наявності рішення про примусову депортацію;
6) відбуття іноземцем на момент оформлення дозволу покарання за скоєння злочину або здійснення відносно нього карного виробництва;
7) недотримань вищезгаданих термінів.
Також дозвіл може бути анулюваний з причин:
- неподання працедавцем копії трудового договору;
- припинення трудового договору з іноземцем;
- встановлення недостовірних фактів в документах, наданих працедавцем;
- депортації іноземця;
- встановлення факту застосування праці іноземця на інших умовах, ніж ті, які вказані в дозволі, або іншим працедавцем;
- вступи звинувачувального вироку суду, по якому іноземець засуджений за скоєння злочину, в законну силу.
Як видно з аналізу, процедура по отриманню дозволу на працевлаштування іноземця складна і існують риски по відмові у видачі дозволу.
Валюта, в якій виплачується заробітна плата в представництві
У Україні на сьогодні існують два шляхи виплати заробітної плати працівникові : через касу і шляхом нарахування грошей на платіжну картку.
Згідно з Постановою Правління Національного Банку України "Про порядок вступу засобів в іноземній валюті на поточні рахунки фізичних осіб в межах України" від 16 вересня 2013 року № 365 встановлено обмеження стосовно вступу засобів в іноземній валюті в межах України на поточний рахунок в іноземній валюті фізичної особи (резидента або нерезидента). Цим нормативно-правовим актом також передбачена можливість переказу коштів в іноземній валюті з іншого власного рахунку або внесення готівки власником рахунку.
Згідно пп.1.5. Постанови Правління Національного банку України "Про затвердження Правил використання готівкової іноземної валюти на території України і внесенні змін до деяких нормативно-правових актів Національного банку України" від 30 травня 2007 року №200, юридичні особи і іноземні представництва можуть використовувати іноземну валюту для оплати праці, премій і призів іноземним співробітникам, які працюють за контрактом. Тобто в цій сфері існує правова колізія.
Оплата праці працівникам-резидентам регулюється Законом України "Про оплату праці" від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР. Згідно із статтею 23 ці Закони, заробітна плата працівників підприємств на території України виплачується в грошових знаках, що мають законне звернення на території України. Згідно із статтею 3 Декрети Кабінету Міністрів України "Про систему валютного регулювання і валютного контролю" від 19 лютого 1993 роки №15-93, валюта України є єдиним законним засобом платежу на території України. Виходячи з аналізу цих нормативно-правових актів, оплата працівникам-резидентам здійснюється в гривні.
Аналізуючи ці нормативно-правові акти, можна дійти висновку, що валютою для виплати заробітної плати є гривна, як в представництві, так і в товаристві з обмеженою відповідальністю.
Особливості оподаткування іноземного представництва
Одним із специфічних аспектів, які нерідко стають ключовими при рішенні створювати представництво або підприємство з іноземними інвестиціями, є питання оподаткування. Варто відмітити, що представництва іноземних компаній розділені Податковим кодексом України від 02.12.2010 гг № 2755 - VI (п.п. 14.1.193) на два види:
-те, які займаються комерційною діяльністю (постійні представництва). Постійні представництва є платниками усіх податків і зборів нарівні з українськими підприємствами. Цей вид представництва має право отримувати прибуток і вести повну або часткову господарську діяльність від імені материнської компанії, яка вказана в її статутних документах, укладати господарські договори з метою отримання прибутку і так далі. Таке представництво зобов'язане стати на облік в ДПІ по місцю свого знаходження.
- ті, які не здійснюють комерційну діяльність і обмежуються лише представницькою функцією (непостійні). Варто відмітити, що під комерційною діяльністю мається на увазі діяльність, метою якої є отримання прибутку.
Аналізуючи визначення в законодавстві, до діяльності непостійних представництв можна віднести:
а) використання споруд і зміст запасів товарів і виробів материнської компанії, виключно з метою їх зберігання, демонстрації;
б) зміст запасів товарів або виробів материнської компанії з метою переробки іншим підприємством;
в) зміст постійного місця діяльності винятковий для закупівлі товарів або виробів, а також, для збору інформації для материнської компанії;
г) зміст постійного місця діяльності винятковий з метою здійснення будь-якої діяльності підготовчого або допоміжного характеру для материнської компанії;
д) зміст постійного місця діяльності винятковий для здійснення будь-якої комбінації видів діяльності, перерахованих в підпунктах а), - г).
Слід згадати про те, що непостійними представництвами здійснюється будь-яка діяльність для материнського підприємства, яка носить підготовчий або допоміжний характер для забезпечення основної діяльності материнською компанії-нерезидента. Така діяльність не має бути вказана в статутних документах материнської компанії. Також діяльність представництва не має бути регулярною і постійною діяльністю материнської компанії впродовж календарного року, на який доводиться звітний (податковий) період.
Виходячи з цього аналізу, можна дійти висновку, що непостійні представництва не мають права отримувати прибутки і укладати угоди, які не носять допоміжний або підготовчий характер; здійснювати діяльність, яка входить в перелік видів діяльності материнської компанії.
Основна складність полягає в тому, що розділити представництва на ті, що ведуть і не ведуть господарську діяльність не завжди можливо. Крім того, нерідко ДПІ спотворено розуміють само поняття "Ведення господарської діяльності", відносячи до неї в т. ч. і виконання представницьких функцій від імені нерезидента, оренду офісу, отримання фінансування по кошторису. В цьому випадку нерідко ДПІ при перевірці робить донарахування податку на прибуток, і права представництва доводиться відстоювати в суді.
Саме цей факт (віднесення представництв до постійних або непостійних) також нерідко є визначальний при ухваленні рішення про доцільно створення саме представництва, а не юридичної особи.
При цьому, оскільки постійні представництва (з веденням господарської діяльності) прирівнюються для цілей оподаткування до "звичайних" юридичних осіб, то яких-небудь переваг в створенні такого представництва з позицій оподаткування немає.
Висновок. Виходячи з цього аналізу, можна з упевненістю сказати, що товариство з обмеженою відповідальністю і іноземне представництво мають як плюси, так і мінуси. До плюсів товариства з обмеженою відповідальністю можна віднести легкість відкриття товариства з обмеженою відповідальністю, можливість без зайвих витрат відкривати дочірні компанії по усій Україні, а також той факт, що за його діяльність материнська компанія не несе прямої відповідальності. Величезним же мінусом товариства з обмеженою відповідальністю є складна процедура по отриманню дозволу на працевлаштування іноземця. Мінусами ж представництва є: довга і дорога процедура його відкриття; необмежена відповідальність материнської компанії по його зобов'язаннях; неоднозначність норм, регулюючих оподаткування представництва і непрозора процедура його закриття. Крім того, для розширення своєї діяльності на території України, материнській компанії знову доведеться пройти тривалу і дорогу процедуру для відкриття нового представництва. До плюса представництва відноситься, в першу чергу, процедура найму іноземця.
Марина Базык, юрист АТ "Глобал Адвокат"
(аудиторсько-консалтингова Корпорація "Глобал Консалтинг")
