Юридический статус
Иностранные компании неизменно сталкиваются с вопросом о том, что выгоднее создавать - представительство или юридическое лицо (дочернее предприятие).
Статьей 5 Закона Украины «О внешнеэкономической деятельности» от 16.04.1991 г. № 959-XII (далее по тексту - Закон Украины «О внешнеэкономической деятельности») установлено право иностранных субъектов хозяйственной деятельности, которые осуществляют свою деятельность на территории Украины, на открытие своих представительств на территории Украины. При этом согласно ст. 3 Закона, субъектами внешнеэкономической деятельности названы, в том числе, структурные единицы иностранных субъектов хозяйственной деятельности, которые не являются юридическими лицами согласно законам Украины (филиалы, отделения, и тому подобное), но имеют постоянное местонахождение на территории Украины.
Таким образом, представительство - это учреждение, которое не имеет статуса юридического лица, представляет интересы иностранного субъекта хозяйственной деятельности в Украине и имеет на это надлежащим образом оформленные полномочия.
В частности это накладывает ограничения на формат взаимоотношений между головной компанией и представительством. Они базируются на административно-распорядительной функции (головное предприятие создает представительство, определяет его полномочия, назначает директора, утверждает смету и т.п.). Соответственно, не должна идти речь о коммерческих взаимоотношениях между представительством и головной компанией (поскольку это приведет к совмещению в одном лице и должника и кредитора в обязательстве, ведь представительство продолжает оставаться частью головной компании). Между тем, нередко можно встретить договоры на предоставление услуг, выполнение работ и т.п., заключенные между представительством и головной компанией (что, конечно же, неверно).
Однако оборотной стороной такой специфики отношений есть то, что головное предприятие является собственником всего имущества представительства (хотя и опосредовано). А это, в свою очередь, означает, что право собственности на такое имущество в большей степени защищено от незаконных посягательств третьих лиц.
Стоит отметить, что в отечественном законодательстве выделены два вида представительств иностранных компаний: с правом ведения хозяйственной деятельности и без такого права. При этом изначально статус представительства приобретается единообразно путем его регистрации, а затем, если планируется ведение хозяйственной деятельности, то представительство дополнительно должно быть зарегистрировано в качестве плательщика налога на прибыль в органах ГФСУ.
Юридическое лицо в Украине может быть создано иностранными инвесторами в различных организационно-правовых формах, - частного предприятия, общества с ограниченной ответственностью, акционерного общества и т.д. Однако чаще всего речь идет именно о создании общества с ограниченной ответственностью.
В соответствии с ч. 1 ст. 140 Гражданского кодекса Украины от 16.01.2003 г. № 435-IV, общество с ограниченной ответственностью является обществом, которое основано одним или несколькими лицами, уставный капитал которого разделен на доли, размер которых установлен уставом. Таким образом, Общество с ограниченной ответственностью - это юридическое лицо, созданное и зарегистрированное согласно законодательству Украины, которое имеет полную право- и дееспособность юридического лица, способно от своего имени приобретать имущественные и личные неимущественные права; нести обязательства и самостоятельно участвовать в правоотношениях; быть истцом и ответчиком в суде.
При этом при создании Общества необходимо учесть положения Закона Украины «О режиме иностранного инвестирования» от 19.03.1996 г. № 93/96-ВР. В соответствии со ст. 1 данного документа, предприятие, у которого в уставном капитале иностранная инвестиция составляет не менее 10%, считается предприятием с иностранными инвестициями. При этом данный статус позволяет, в том числе, использовать определенные налоговые преференции в уплате таможенной пошлины при ввозе оборудования в Украину в качестве инвестиций (ст. 18 Закона).
Основные отличия между представительством и юридическим лицом представлены ниже.
Основные отличия между обществом с ограниченной ответственностью и иностранным представительством
Существует ряд отличий между представительством и обществом с ограниченной ответственностью (предприятием с иностранными инвестициями):
1) общество с ограниченной ответственностью имеет статус юридического лица, вправе открывать свои представительства и филиалы, может выступать учредителем другого юридического лица, в то время как представительство не имеет статуса юридического лица и лишено таких возможностей;
Примечание: Если материнская компания хочет создать представительство в другом регионе Украины, ей придется открывать новое представительство и проходить процедуру регистрации с оплатой государственной пошлинной в размере 2500 долларов США.
2) представительство выступает от лица материнской компании и не может вести хозяйственную деятельность самостоятельно, от собственного имени. В своей деятельности оно руководствуется Положением о представительстве, где указан объем полномочий, а руководитель представительства уполномочен на осуществление своих функций доверенностью. Юридическое лицо же действует от своего имени и руководствуется уставом. Представительство иностранного субъекта хозяйственной деятельности в Украине может осуществлять функции, связанные с выполнением представительских услуг, только в интересах иностранного субъекта хозяйственной деятельности, указанного в Свидетельстве о регистрации представительства.
3) по обязательствам общества с ограниченной ответственностью перед кредиторами материнская компания несет ответственность в размере своей доли в уставном капитале, в то время как по обязательствам представительства материнская компания несет полную ответственность;
4) представительство не обязано иметь свой уставной капитал, а имуществом, которое представительство использует в своей деятельности, его наделяет материнская компания;
5) представительство управляется решениями материнской компании, в то время как общество с ограниченной ответственностью может самостоятельно принимать свои решения (хотя и в обществе с ограниченной ответственностью также можно ограничить полномочия директора путем внесения соответствующего пункта в устав).
6) руководитель представительства может действовать исключительно в рамках доверенности, выданной материнской компанией, а для выполнения функций, выходящих за рамки доверенности, необходимо вносить изменения в доверенность;
Особенности регистрации иностранного представительства и его отличие от регистрации общества с ограниченной ответственностью
Регистрация общества с ограниченной ответственностью регулируется Законом Украины «О государственной регистрации юридических лиц и физических лиц-предпринимателей» от 15 мая 2003 года № 755-IV (по тексту - ЗУ «О государственной регистрации юридических лиц и физических лиц - предпринимателей»), Хозяйственным кодексом Украины от 16.01.2003 № 436-IV и Гражданским кодексом Украины от 16.01.2003 № 435-IV. Процедура регистрации общества с ограниченной ответственностью предполагает следующие шаги:
· Принятие иностранным инвестором решения о создании общества (в форме протокола), утверждение Устава;
· Легализация данного протокола и его перевод на украинский язык;
· Оформление доверенности на то лицо, которое будет осуществлять регистрацию Общества в Украине, ее легализация и перевод;
· Представление государственному регистратору комплекта документов, который помимо «стандартного» комплекта документов будет включать документы, подтверждающие регистрацию иностранного инвестора в стране его резидентства, а также полномочия органа, который принял решение о создании общества;
· Получение выписки, постановка на учет в ГНИ.
Собственно сама процедура регистрации Общества не имеет отличий от регистрации общества с украинскими учредителями и является бесплатной. При этом большую часть времени и усилий при регистрации Общества нужно будет потратить на оформление и легализацию документов, выданных иностранной компанией, подтверждающие полномочия и т.п. Сама процедура проста и удобна, хотя существует ряд своих нюансов. К примеру, уставной капитал нужно внести на протяжении 1 года с момента регистрации юридического лица, ограничения к его размеру в законодательстве Украины не установлены. Также, запрещено регистрировать юридическое лицо, у которого учредитель - юридическое лицо с одним учредителем-физическим либо юридическим лицом. Кроме того, есть ограничение по количеству участников юридического лица, их должно быть не более ста.
Процедура регистрации представительства гораздо более растянута во времени. Уполномоченным органом по регистрации представительства является Министерство экономического развития и торговли Украины. Кроме того, ст. 5 Закона Украины «О внешнеэкономической деятельности» установлен перечень документов, необходимых для осуществления регистрации представительства. Основным документом при этом является Приказ Министерства экономики Украины «Об утверждении Инструкции о порядке регистрации представительств иностранных субъектов хозяйственной деятельности в Украине» от 18.01.1996 г. №30 (далее - приказ № 30).
Итак, для регистрации представительства необходимы следующие документы:
1. Заявление с просьбой о регистрации представительства, которое составляется в произвольной форме, в которой необходимо указать информацию, согласно п.п. 2.1. Приказа №30;
2. Извлечение из торгового (банковского) реестра страны, в которой находится головной офис иностранного субъекта хозяйственной деятельности;
3. Справку из банковского учреждения, в котором официально открыт счет заявителя;
4. Доверенность на осуществление представительских функций, оформленную согласно закону страны, в которой официально зарегистрирован главный офис.
Все документы должны быть нотариально заверены по месту их выдачи, легализированы надлежащим образом в консульских учреждениях, которые представляют интересы Украины.
Стоит отметить, что регистрация представительства - процедура достаточно дорогостоящая. Размер государственной пошлины составляет 2500 долларов США. Непринятие решения в установленный срок либо отказ в регистрации может быть обжалован в суде. По результатам регистрации выдается свидетельство с соответствующим номером. Решение о регистрации представительства принимается на протяжении 3 месяцев с момента внесения государственной пошлинной.
Особенности найма работников в представительство
Особенностью функционирования иностранного представительства является то, что в него могут по упрощенной процедуре трудоустраиваться иностранные граждане (работники). Так, при трудоустройстве иностранца в представительство, получение разрешения на трудоустройство не нужно, но при регистрации представительства в Министерстве экономического развития и торговли необходимо указать количество сотрудников-иностранных граждан и в зависимости от изменений их количества, нужно уведомлять Министерство. Кроме того, иностранным гражданам выдаются специальные служебные карточки, которые действуют на территории всей Украины до трех лет.
Очень важно, чтобы иностранцы, которые въезжают в Украину с целью трудоустройства в иностранное представительство, соблюдали правила въезда и действующее законодательство Украины, поскольку согласно п. 1.3. Приказа Министерства иностранных дел Украины «Об утверждении Инструкции о порядке оформления иностранцам и лицам без гражданства виз для въезда в Украину и транзитного проезда через ее территорию» от 26.07.2011 г. № 196, представительство является принимающей стороной иностранных граждан и несет за них ответственность перед государством. Следовательно, все расходы государства, в случае депортации иностранца за пределы Украины, несет принимающая сторона. Итак, иностранцы въезжают на территорию Украины при наличии паспорта и визы (в данном случае речь идет о визе типа «Д», которая выдается для въезда с целью оформления документов, которые дают право пребывать на территории Украины на срок более 90 дней), если иное не предусмотрено законодательством Украины или международными договорами между Украиной и другими странами. Согласно ст.4 Закона Украины «О правовом статусе иностранцев и лиц без гражданства» от 22 сентября 2011 года № 3773-VI, законными основаниями пребывания иностранных граждан в Украине на период работы считается вид на жительство. Для его получения от принимающей стороны требуется ходатайство, оригинал и копия свидетельства о регистрации представительства.
Кроме иностранных граждан, работниками представительства могут быть и граждане Украины. Соответственно с ними должны быть заключены трудовые договоры. При этом определенные особенности имеет оформление представительством документов, подтверждающих стаж работников. Согласно ст.48 Кодекса законов о труде Украины от 10.12.1971 г. № 322-VIII (далее - КЗоТ), основным документом о трудовой деятельности работника является трудовая книжка. Заполнение и хранение трудовых книжек граждан Украины, работающих по трудовому договору в иностранных представительствах, осуществляется:
- г. Киев - в Генеральной дирекции Киевского городского совета по обслуживанию иностранных представительств;
- в областях - в управлениях внешних отношений и внешнеэкономической деятельности облгосадминистраций или предприятиях, определенных областными государственными администрациями.
Оформление трудовых отношений Обществом
Принятие на работу иностранца в общество с ограниченной ответственностью обусловлено получением разрешения центрального органа исполнительной власти, реализующего государственную политику в сфере занятости населения и трудовой миграции, на срок до одного года, если иное не предусмотрено международными договорами Украины, согласие на обязательность которых предоставлено Верховной Радой Украины. Получение разрешения регулируется Постановлением Кабинета Министров Украины «Вопрос выдачи, продления и аннулирования разрешения на применение труда иностранцев и лиц без гражданства» от 27 мая 2013 г. № 437 (далее - «Порядок»). Сам же процесс получение разрешения состоит из нескольких этапов:
· Первый этап. За 15 рабочих дней до обращения за разрешением о трудоустройстве иностранца работодатель делает запрос информации о спросе на рабочую силу (вакансии).
· Второй этап. Работодатель подает заявление и документы согласно п.6-8 Постановления КМУ.
· Третий этап. На протяжении 7 дней уполномоченный орган принимает решение по выдаче разрешения на трудоустройство иностранца, после чего он уведомляет юридическое лицо по почте о принятом решении на протяжении 2 дней с момента его принятия.
· Четвертый этап. Работодатель перечисляет средства на указанный территориальным органом счет Фонда общеобязательного государственного социального страхования Украины на случай безработицы, что подтверждается квитанцией о внесении платы. В случае невнесения работодателем такой платы в течение 10 рабочих дней со дня получения им решения о выдаче разрешения, направленного по почте с уведомлением о вручении, такое решение отменяется.
· Пятый этап. На протяжении трех рабочих дней после начисления средств, уполномоченный орган выдает разрешение.
· Шестой этап. Работодатель после получения разрешения в течение семи рабочих дней с момента заключения с иностранцем или лицом без гражданства трудового договора (контракта) подает территориальному органу заверенную работодателем его копию.
Срок действия разрешения - до одного года, после чего оно может быть продлено неограниченное количество раз на то же срок.
Территориальный орган может отказать в выдаче разрешения по следующим причинам:
1) наличия квалифицированных работников на территории Украины;
2) несоответствия уровня образования, квалификации иностранца требованиям, указанным работодателем в информации о спросе на рабочую силу (вакансии);
3) несоответствия поданных работодателем документов требованиям Порядка;
4) недостоверности данных, содержащихся в представленных работодателем документах;
5) наличия решения о принудительной депортации;
6) отбывания иностранцем на момент оформления разрешения наказания за совершение преступления или совершения в отношении него уголовного производства;
7) несоблюдения вышеуказанных сроков.
Также разрешение может быть аннулировано по причинам:
- неподачи работодателем копии трудового договора;
- прекращения трудового договора с иностранцем;
- установления недостоверных фактов в документах, предоставленных работодателем;
- депортации иностранца;
- установления факта применения труда иностранца на других условиях, чем те, которые указаны в разрешении, или другим работодателем;
- вступления обвинительного приговора суда, по которому иностранец осужден за совершение преступления, в законную силу.
Как видно из анализа, процедура по получению разрешения на трудоустройство иностранца сложна и существуют риски по отказу в выдаче разрешения.
Валюта, в которой выплачивается заработная плата в представительстве
В Украине на сегодня существуют два пути выплаты заработной платы работнику: через кассу и путем начисления денег на платежную карточку.
Согласно Постановлению Правления Национального Банка Украины «О порядке поступления средств в иностранной валюте на текущие счета физических лиц в пределах Украины» от 16 сентября 2013 года № 365 установлено ограничение касательно поступления средств в иностранной валюте в пределах Украины на текущий счет в иностранной валюте физического лица (резидента или нерезидента). Этим нормативно-правовым актом также предусмотрена возможность перевода средств в иностранной валюте с другого собственного счета или внесение наличных владельцем счета.
Согласно пп.1.5. Постановления Правления Национального банка Украины «Об утверждении Правил использования наличной иностранной валюты на территории Украины и внесении изменений в некоторые нормативно-правовых актов Национального банка Украины» от 30 мая 2007 года №200, юридические лица и иностранные представительства могут использовать иностранную валюту для оплаты труда, премий и призов иностранным сотрудникам, которые работают по контракту. То есть в этой сфере существует правовая коллизия.
Оплата труда работникам-резидентам регулируется Законом Украины «Об оплате труда» от 24 марта 1995 года № 108/95-ВР. Согласно статье 23 этого Закона, заработная плата работников предприятий на территории Украины выплачивается в денежных знаках, имеющих законное обращение на территории Украины. Согласно статье 3 Декрета Кабинета Министров Украины «О системе валютного регулирования и валютного контроля» от 19 февраля 1993 года №15-93, валюта Украины является единственным законным средством платежа на территории Украины. Исходя из анализа данных нормативно-правовых актов, оплата работникам-резидентам осуществляется в гривне.
Анализируя данные нормативно-правовые акты, можно прийти к выводу, что валютой для выплаты заработной платы является гривна, как в представительстве, так и в обществе с ограниченной ответственностью.
Особенности налогообложения иностранного представительства
Одним из специфических аспектов, которые нередко становятся ключевыми при решении создавать представительство или предприятие с иностранными инвестициями, являются вопросы налогообложения. Стоит отметить, что представительства иностранных компаний разделены Налоговым кодексом Украины от 02.12.2010 гг № 2755-VI (п.п.14.1.193) на два вида:
-те, которые занимаются коммерческой деятельностью (постоянные представительства). Постоянные представительства являются плательщиками всех налогов и сборов наравне с украинскими предприятиями. Данный вид представительства имеет право получать прибыль и вести полную либо частичную хозяйственную деятельность от лица материнской компании, которая указана в ее уставных документах, заключать хозяйственные договоры с целью получения прибыли и т.д. Такое представительство обязано стать на учет в ГНИ по месту своего нахождения.
- те, которые не осуществляют коммерческую деятельность и ограничиваются лишь представительской функцией (непостоянные). Стоит отметить, что под коммерческой деятельностью подразумевается деятельность, целью которой является получение прибыли.
Анализируя определение в законодательстве, к деятельности непостоянных представительств можно отнести:
а) использование сооружений и содержание запасов товаров и изделий материнской компании, исключительно с целью их хранения, демонстрации;
б) содержание запасов товаров или изделий материнской компании с целью переработки другим предприятием;
в) содержание постоянного места деятельности исключительно для закупки товаров или изделий, а также, для сбора информации для материнской компании;
г) содержание постоянного места деятельности исключительно с целью осуществления любой деятельности подготовительного или вспомогательного характера для материнской компании;
д) содержание постоянного места деятельности исключительно для осуществления любой комбинации видов деятельности, перечисленных в подпунктах а) - г).
Следует упомянуть о том, что непостоянными представительствами осуществляется любая деятельность для материнского предприятия, которая носит подготовительный или вспомогательный характер для обеспечения основной деятельности материнской компании-нерезидента. Такая деятельность не должна быть указана в уставных документах материнской компании. Также деятельность представительства не должна являться регулярной и постоянной деятельностью материнской компании в течение календарного года, на который приходится отчетный (налоговый) период.
Исходя из данного анализа, можно прийти к выводу, что непостоянные представительства не имеют права получать доходы и заключать сделки, которые не носят вспомогательный либо подготовительный характер; осуществлять деятельность, которая входит в перечень видов деятельности материнской компании.
Основная сложность состоит в том, что разделить представительства на ведущие и не ведущие хозяйственную деятельность не всегда возможно. Кроме того, нередко ГНИ искаженно понимают само понятие «ведения хозяйственной деятельности», относя к ней в т. ч. и выполнение представительских функций от имени нерезидента, аренду офиса, получение финансирования по смете. В этом случае нередко ГНИ при проверке производит доначисление налога на прибыль, и права представительства приходится отстаивать в суде.
Именно этот факт (отнесение представительств к постоянным или непостоянным) также нередко является определяющим при принятии решения о целесообразно создания именно представительства, а не юридического лица.
При этом, поскольку постоянные представительства (с ведением хозяйственной деятельности) приравниваются для целей налогообложения к «обычным» юридическим лицам, то каких-либо преимуществ в создании такого представительства с позиций налогообложения нет.
Вывод. Исходя из данного анализа, можно с уверенностью сказать, что общество с ограниченной ответственностью и иностранное представительство имеют как плюсы, так и минусы. К плюсам общества с ограниченной ответственностью можно отнести легкость открытия общества с ограниченной ответственностью, возможность без лишних затрат открывать дочерние компании по всей Украине, а также тот факт, что за его деятельность материнская компания не несет прямой ответственности. Огромным же минусом общества с ограниченной ответственностью является сложная процедура по получению разрешения на трудоустройство иностранца. Минусами же представительства являются: долгая и дорогостоящая процедура его открытия; неограниченная ответственность материнской компании по его обязательствам; неоднозначность норм, регулирующих налогообложение представительства и непрозрачная процедура его закрытия. Кроме того, для расширения своей деятельности на территории Украины, материнской компании снова придется пройти длительную и дорогостоящую процедуру для открытия нового представительства. К плюсу представительства относится, в первую очередь, процедура найма иностранца.
Марина Базык, юрист АО «Глобал Адвокат»
(аудиторско-консалтинговая Корпорация «Глобал Консалтинг»)
