Восени 2015 року з'явилися перші судові спори з питань застосування українських правил трансфертного ціноутворення. Найбільш значною з них є судова суперечка ТОВ "Українська Східна Рибна Компанія" проти Спеціалізованої державної податкової інспекції по обслуговуванню великих платників податків в Харкові (Справа № 820/6897/15). На цьому етапі судова справа вже була розглянута у Вищому адміністративному суді України, при цьому українські суди усіх трьох інстанцій підтримали позицію платника податків. Ця судова суперечка без сумніву може бути названа прецедентним, тому що він рано чи пізно може спричинити необхідність внесення змін до статті 39 Податкового кодексу України.
В той час, як в міжнародній практиці все частіше говориться про необхідність переважання суті над формою, і цей принцип проголошується як один із засадничих принципів у боротьбі з розмиванням податкової бази і перенесення прибутку (Base Erosion and Profit Shifting)українські законодавці, а услід за ними і українські суди, підходять до питань трансфертного ціноутворення більш ніж формально.
У рамках вищезгаданої судової справи платникові податків був пред'явлений штраф за ненадання звіту про контрольовані операції за 2014 рік, здійснені з британським партнерством з обмеженою відповідальністю (Limited Liability Partnership, далі - LLP). Фіскальна служба України, звернувшись у Британські компетентні органи, встановила, що партнерами LLP є особи, зареєстровані в низконалоговых юрисдикціях. Зокрема, одним з партнерів цього LLP є податковий резидент Маршаллових островів, які входять в перелік низконалоговых юрисдикцій для цілей трансфертного ціноутворення ("Перелік держав (територій), в яких ставка податку на прибуток (корпоративний податок) на 5 і більше процентних пунктів нижча, ніж в Україні", затверджений Розпорядженням Кабінету Міністрів України № 1042-р від 25 грудня 2013 року).
Особливість британських LLP з податкової точки зору полягає в тому, що вони є так званими прозорими структурами, тобто їх прибутки підлягають оподаткуванню по місцю податкового резидентства партнерів, за винятком прибутків, отриманих в самій Великобританії. Британські LLP, партнери якого не є резидентами Великобританії, не визнаються податковими резидентами Великобританії. За своєю суттю ці утворення віддалено нагадують відомі українським платникам податків прості товариства, з тією істотною різницею, що: 1) LLP є юридичною особою; 2) розподіл прибутку між партнерами здійснюється до оподаткування з наступним оподаткуванням таких прибутків по місцю податкового резидентства відповідного партнера. Враховуючи, що в міжнародних структурах партнерами LLP найчастіше виявляються резиденти низконалоговых юрисдикцій, неважко здогадатися, що LLP є досить популярним інструментом для податкової оптимізації і перенесення прибутку в низконалоговые юрисдикції, формально залишаючись при цьому особою, зареєстрованою у Великобританії.
З формальної точки зору ТОВ "Українська Східна Рибна Компанія" здійснювало операції з юридичною особою, зареєстрованою у Великобританії, але виходячи з суті LLP, выгодоприобретателями в такій операції з боку LLP являлися партнери LLP, тобто резиденти низконалоговых юрисдикцій.
Проте в цій справі українські суди також не можна звинуватити в неправоті їх судових постанов, тому що статтею 39 Податкового кодексу України в редакції, що діяла в спірному періоді, йдеться саме про місце реєстрації іноземної юридичної особи, а не про податковий резидентстве. Контрольованими операціями визнавалися і признаються досі операції з особами, зареєстрованими в державі, що входить у відповідний перелік, затверджений Кабінетом Міністрів України. Можна допустити, що якби стосовно цього випадку в статті 39 Податкового кодексу України йшлося про операції з особами, що є податковими резидентами відповідних юрисдикцій, незалежно від країни їх реєстрації, у фіскальної служби України було б більше шансів виграти цю судову суперечку через призму фактичної суті операції, шляхом доведення номінального характеру місця реєстрації LLP при місцезнаходженні фактичних выгодоприобретателей угоди в низконалоговой юрисдикції.
На підставі вищевикладеного, можна зробити два головні висновки: по-перше, у фіскальної служби України досить добре налагоджені механізми виявлення потенційно контрольованих операцій і механізми обміну податковою інформацією з Великобританією. Звітність за 2014 рік подавалася до травня 2015 року, а перші судові акти у цій справі з'явилися вже на початку липня 2015 року (прим. автора -Определение Харківського окружного адміністративного суду про відкриття судочинства у справі датовано 7 липня 2015 року). Отже, за період з травня по липень 2015 року фіскальною службою України вже був виявлений факт неподання звіту про контрольовані операції і отримана відповідь від компетентних органів Великобританії. По-друге, важливо відмітити, що українське законодавство в частині правил трансфертного ціноутворення не враховує багато значущих питань і повинно бути допрацьовано в цій частині надалі. Інакше LLP можуть стати популярним інструментом для відходу від необхідності обгрунтовувати ринковість цін або рентабельності для цілей українських правил трансфертного ціноутворення.
Аліна БакулинаКерівник Групи трансфертного ціноутворення, EBS
