Осенью 2015 года появились первые судебные споры по вопросам применения украинских правил трансфертного ценообразования. Наиболее значительным из них является судебный спор ООО «Украинская Восточная Рыбная Компания» против Специализированной государственной налоговой инспекции по обслуживанию крупных налогоплательщиков в Харькове (Дело № 820/6897/15). На данном этапе судебное дело уже было рассмотрено в Высшем административном суде Украины, при этом украинские суды всех трех инстанций поддержали позицию налогоплательщика. Данный судебный спор без сомнения может быть назван прецедентным, потому что он рано или поздно может повлечь за собой необходимость внесения изменений в статью 39 Налогового кодекса Украины.
В то время, как в международной практике все чаще говорится о необходимости превалирования сути над формой, и данный принцип провозглашается как один из основополагающих принципов в борьбе с размыванием налоговой базы и переноса прибыли (Base Erosion and Profit Shifting), украинские законодатели, а вслед за ними и украинские суды, подходят к вопросам трансфертного ценообразования более чем формально.
В рамках вышеуказанного судебного дела налогоплательщику был предъявлен штраф за непредоставление отчёта о контролируемых операциях за 2014 год, совершенных с британским партнерством с ограниченной ответственностью (Limited Liability Partnership, далее - LLP). Фискальная служба Украины, обратившись в Британские компетентные органы, установила, что партнерами LLP являются лица, зарегистрированные в низконалоговых юрисдикциях. В частности, одним из партнеров данного LLP является налоговый резидент Маршалловых островов, которые входят в перечень низконалоговых юрисдикций для целей трансфертного ценообразования («Перечень государств (территорий), в которых ставка налога на прибыль (корпоративный налог) на 5 и более процентных пунктов ниже, чем в Украине», утвержденный Распоряжением Кабинета Министров Украины № 1042-р от 25 декабря 2013 года).
Особенность британских LLP с налоговой точки зрения заключается в том, что они являются так называемыми прозрачными структурами, то есть их доходы подлежат налогообложению по месту налогового резидентства партнеров, за исключением доходов, полученных в самой Великобритании. Британские LLP, партнеры которого не являются резидентами Великобритании, не признаются налоговыми резидентами Великобритании. По своей сути эти образования отдаленно напоминают известные украинским налогоплательщикам простые товарищества, с той существенной разницей, что: 1) LLP является юридическим лицом; 2) распределение прибыли между партнерами осуществляется до налогообложения с последующим налогообложением таких доходов по месту налогового резидентства соответствующего партнера. Учитывая, что в международных структурах партнерами LLP чаще всего оказываются резиденты низконалоговых юрисдикций, нетрудно догадаться, что LLP является довольно популярным инструментом для налоговой оптимизации и переноса прибыли в низконалоговые юрисдикции, формально оставаясь при этом лицом, зарегистрированным в Великобритании.
С формальной точки зрения ООО «Украинская Восточная Рыбная Компания» осуществляло операции с юридическим лицом, зарегистрированным в Великобритании, но исходя из сути LLP, выгодоприобретателями в такой операции со стороны LLP являлись партнеры LLP, то есть резиденты низконалоговых юрисдикций.
Однако в данном деле украинские суды также нельзя обвинить в неправоте их судебных постановлений, потому что статьей 39 Налогового кодекса Украины в редакции, действовавшей в спорном периоде, речь идет именно о месте регистрации иностранного юридического лица, а не о налоговом резидентстве. Контролируемыми операциями признавались и признаются до сих пор операции с лицами, зарегистрированными в государстве, входящем в соответствующий перечень, утвержденный Кабинетом Министров Украины. Можно допустить, что если бы применительно к этому случаю в статье 39 Налогового кодекса Украины речь шла об операциях с лицами, являющихся налоговыми резидентами соответствующих юрисдикций, вне зависимости от страны их регистрации, у фискальной службы Украины было бы больше шансов выиграть данный судебный спор через призму фактической сути операции, путем доказывания номинального характера места регистрации LLP при местонахождении фактических выгодоприобретателей сделки в низконалоговой юрисдикции.
На основании вышеизложенного, можно сделать два основных вывода: во-первых, у фискальной службы Украины достаточно хорошо налажены механизмы выявления потенциально контролируемых операций и механизмы обмена налоговой информацией с Великобританией. Отчетность за 2014 год подавалась до мая 2015 года, а первые судебные акты по данному делу появились уже в начале июля 2015 года (прим. автора -Определение Харьковского окружного административного суда об открытии судопроизводства по делу датировано 7 июля 2015 года). Следовательно, за период с мая по июль 2015 года фискальной службой Украины уже был выявлен факт неподачи отчета о контролируемых операциях и получен ответ от компетентных органов Великобритании. Во-вторых, важно отметить, что украинское законодательство в части правил трансфертного ценообразования не учитывает многие значимые вопросы и должно быть доработано в этой части в дальнейшем. В противном случае LLP могут стать популярным инструментом для ухода от необходимости обосновывать рыночность цен или рентабельности для целей украинских правил трансфертного ценообразования.
Алина Бакулина, Руководитель Группы трансфертного ценообразования, EBS
