Спроби наслідувати вимоги європейського законодавства і європейські тенденції призводять іноді до дуже цікавих результатів. Так, наприклад, застосування ідеї про дискреційні повноваження органів державної влади приводять до того, що в деяких ситуаціях немає можливості реально захистити свої права навіть через суд.
Зокрема, в Рекомендаціях від 11.03.1980 р. № R (80) 2 Комітет Міністрів Ради Європи визначив "дискреційне повноваження" як повноваження, яке адміністративний орган може здійснювати, користуючись певною свободою розсуду при ухваленні того або іншого рішення. Такий орган через наявність у нього дискреційного повноваження може вибирати з декількох варіантів допустимих рішень те, яке він вважає найбільш відповідним в даному випадку. При цьому дається рекомендація судам не втручатися в дискреційні повноваження державних органів.
Проте, в Українських реаліях, дискреційні повноваження стали трактуватися як будь-які повноваження, коли орган державної влади приймає те або інше рішення. У свою чергу, українські суди, розглядаючи спори іноді вважають за краще не порушувати таким чином истрактованные повноваження органів державної влади.
В результаті виникає ситуація, коли суд, встановлюючи з боку державних органів порушення прав громадян або юридичних осіб, не зобов'язує державні органи прийняти конкретне рішення або зробити якусь дію, а наказує "повторно розглянути". У свою чергу, орган держвлади, повторно розглядаючи питання, знову відмовляє в наданні тих або інших державних послуг. І виходить, що судитися у такому разі практично безглуздо, оскільки рішення, все одно не буде реалізовано.
Проілюструвати цю ситуацію можна на прикладі судових суперечок з державними реєстраторами, які навіть за наявності повного пакету документів відмовляють в реєстрації прав на нерухоме майно, по суті, мотивуючи це лише тим, що вони мають право відмовити.
Також схожа ситуація склалася з одним з колективних органів державної влади, уповноваженим видавати ліцензії. Так, одно підприємство, у якого вже була ліцензія, звернулося для переоформлення ліцензії у зв'язку з деякими змінами у своїй діяльності. Проте, їм було відмовлено в переоформленні ліцензії без обгрунтування причин відмови. При цьому питання про відмову в переоформленні ліцензії навіть не ставилося на голосування. Проте, профільним Законом і інструкцією, затвердженою самим органом, чітко передбачені випадки, в яких орган має право відмовити в переоформленні ліцензії. Цих випадків в цій справі немає. У суді держорган посилається на наявність у нього дискреційних повноважень для ухвалення такого рішення.
Проте, по суті, в даному випадку йдеться не про дискреции, а про ухвалення рішення, яке не передбачене законом, тобто про протиправні дії, або навіть швидше про протиправну бездіяльність. Орган влади міг би відмовити в переоформленні ліцензії тільки якщо б довів, що у нього були передбачені законом підстави для ухвалення такого рішення. У цій справі, держорган цього зробити не зміг, тому суди перших двох інстанцій прийняли сторону підприємства і зобов'язали їх прийняти відповідне рішення і переоформити ліцензію. Хоча в аналогічних справах по інших підприємствах, є рішення про "перегляд" державним органом заяви на переоформлення ліцензії. Точку в цій справі повинно поставити рішення Вищого адміністративного суду України або в крайньому випадку Верховного Суду України.
На мій погляд, в таких спорах з боку державних органів відбувається підміна понять, оскільки не будь-які повноваження органів влади по ухваленню рішень, є дискреційними. Дискреция є тільки у разі, якщо у рамках закону (не порушуючи закон) держорган може прийняти різні рішення. Хорошим прикладом є повноваження місцевих радих із землевідведення. Саме депутати місцевих рад визначають, кому віддати землю і з яким цільовим призначенням.
У випадках же, коли у державного органу, чітко вказано, що він повинен зробити конкретні дії, або що якісь дії він може зробити тільки у разі наявності конкретних обставин, то у такому разі дискреційних повноважень немає.
Саме тому, на мій погляд, держорган зобов'язаний переоформити ліцензію, якщо немає підстав для відмови, зареєструвати нерухомість або зробити інші дії.
Хорошим прикладом вирішення таких питань є судова практика по податкових спорах, зокрема по неправомірній відмові в реєстрації платником ПДВ. У більшості випадків, суд зобов'язує не розглянути питання про реєстрацію, а саме зареєструвати. Така ж ситуація і по податкових накладних.
І такий підхід, на мій погляд, є правильним, оскільки дає можливість громадянам і підприємствам дієвіше захищати свої права, а адміністративним судам виконувати свою функцію. Інакше, наявність адміністративних судів - безглуздо, оскільки захистити і відновити порушене право не вдається.
Антон Каганец, старший юрист ЮК Prove Group
