5 травня року Президент України підписав Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України відносно захисту прав інвесторів" № 289 - VIII (далі - Закон № 289 - VIII). Закон був ухвалений Верховною Радою України 07.04.2015 року і набуде чинності 01.05.2016 року.
Автори документу обгрунтовували своє бажання вносити зміни в цілий ряд норм матеріального і процесуального законодавства необхідністю наблизити регуляторне поле у сфері акціонерних товариств до високих європейських стандартів і кращої корпоративної практики, відомої цивілізованому фондовому ринку.
Окремо хочеться зупинитися на похідному позові - інструменті контролю і гарантій прав міноритарних акціонерів.
Згідно нової редакції статті 89 Господарського кодексу України посадовці господарського суспільства відповідають перед суспільством за збитки, заподіяні ними такому господарському суспільству :
- діями з перевищенням або зловживання службовим станом;
- діями, здійсненими з порушенням порядку їх попереднього узгодження або процедури ухвалення рішень про здійснення таких дій, встановленою статутом суспільства;
- діями, здійсненими з дотриманням порядку їх попереднього узгодження або іншої процедури ухвалення рішень про здійснення дій, встановленою суспільством, але для отримання узгодження і дотримання процедури ухвалення рішень посадовець суспільства надав недостовірну інформацію;
- бездіяльністю особи у разі, коли воно зобов'язане було зробити дії через покладені на нього обов'язки;
- іншими винними діями посадовця.
Реалізація вказаної норми з процесуальної точки зору знайшла своє віддзеркалення в змінах до Господарського процесуального кодексу України. Зокрема, Законом № 289 - VIII передбачено, що в порядку господарського судочинства розглядається позов господарського суспільства до посадовця такого суспільства (у т. ч. такому, повноваження якого припинені) про відшкодування збитку, заподіяного суспільству діями або бездіяльністю такого посадовця. Територіальна осудність таких позовів визначена по аналогії з іншими спорами, що виникають з корпоративних стосунків, а саме: по місцезнаходженню такого господарського суспільства.
Суб'єктами нового виду суперечки є позивач - господарське суспільство, а також відповідач - посадовець такого господарського суспільства (у тому числі те, повноваження якого припинені), діями якого, на думку позивача, суспільству причинний збиток.
Найбільший інтерес, з точки зору обговорюваної теми, представляє склад осіб, які можуть виступити представником суспільства в справі за позовом суспільства до посадовця, що заподіяв збитки такому суспільству. Так, учасник господарського суспільства (акціонер), якому в сукупності належить 10 і більше відсотків статутного капіталу (простих акцій) суспільства, має право виступити представником такого суспільства за умови, що він:
- звернеться до господарського суду з відповідним позовом від імені і в інтересах господарського суспільства, або
- звернеться до господарського суду, у виробництві якого знаходиться позов суспільства до посадовця з приводу відшкодування заподіяного збитку, із заявою про здійснення представництва інтересів суспільства по такому позову.
Виступити представником господарського суспільства по позову до його посадових облич можуть як учасники/акціонери, які одноосібно володіють 10 і більше відсотками статутного капіталу (простих іменних акцій) господарського суспільства, так і учасники/акціонери, які сукупно володіють необхідною долею в статутному капіталі (кількістю акцій) господарського суспільства. У разі коли представництво здійснюється особами, що сукупно володіють необхідною долею в статутному капіталі (кількістю акцій) господарського суспільства, їм надається право уповноважити одного з учасників здійснювати процесуальні права від імені позивача. Фізичні особи - учасники (акціонери), виступаючі представниками господарського суспільства в справі за позовом такого суспільства до посадовця про відшкодування збитків, заподіяних його діями або бездействиями, здійснюють дії з представництва особисто або через свого представника. Юридична особа - учасник (акціонер) реалізує процесуальні права представника позивача через свої органи управління, а також через своїх уповноважених представників.
У справі за позовом суспільства до його посадового обличчя про відшкодування збитків реалізація процесуальних прав представників здійснюється з наступними особливостями. Відмова від позову, зменшення розміру позовних вимог, зміни підстав або предмета позову, укладення мирової угоди, відмова від апеляції, касації допускається за наявності письмової згоди усіх представників такого суспільства, що вступили в процес.
Таке мізерне правове регулювання такого складного інституту (механізму) захисту прав інвесторів, як похідний позов, а таким є позов, заявлений учасником (акціонером) господарського суспільства в інтересах останнього, у черговий раз означає, що про те, як миноритариям боротися з волюнтаризмом "великих і сильних світу цього", ми швидше дізнаємося з судових рішень. Саме релевантна судова практика, очевидно, і визначатиме правозастосування по цій категорії суперечок, адже питань доки значно більше, ніж відповідей.
Є підстави припускати, що у черговий раз спроби модернізації законодавства про інвестиційну діяльність, що видаються за "рух вперед" до кращих світових практик, виявилися формою без заявленого змісту |
Наприклад, нова редакція статті 89 Господарського кодексу України говорить про відшкодування збитків, заподіяних суспільству посадовцем. При цьому термін "посадовець" вживається в однині. В той же час через статтю 2 Закони України "Про акціонерні товариства" посадовцями органів акціонерного товариства є фізичні особи, глава і члени наглядової ради, виконавчого органу, ревізійної комісії, ревізор, глава іншого органу суспільства, якщо його створення передбачено статутом такого АТ. З нової редакції статті 89 Господарського кодексу України убачається, що управління суспільством здійснюють посадовці і органи такого суспільства, склад і порядок обрання (призначення) яких визначається залежно від виду суспільства. Чи означає це, що вимагати збитки у разі, коли вони є наслідком дій і бездействий органу управління суспільством, що є колегіальним, не представляється можливим?
Уявимо, що порядок ухвалення рішень по значних угодах порушений наглядовою радою. До кого буде пред'явлений позов про збитки за наявності таких? До голови наглядової ради, який несе відповідальність за організацію роботи такого органу? До членів наглядової ради? Чи можливо пред'явити вимогу про збитки, в числі інших, до члена наглядової ради, якщо він не брав участь в засіданні такої ради або приймав, але голосував проти такого рішення? У законодавстві Російської Федерації, на відміну від України, ці питання частково врегульовані. Так, через Закон "Про акціонерні товариства" РФ члени ради директорів (наглядової ради), колегіального виконавчого органу (правління, дирекції) не несуть відповідальності, якщо вони голосували проти рішення, яке спричинило збитки, або не брали участь в голосуванні. У США і Великобританії із цього приводу правила строгіші. Вважається, що посадовець, що голосував проти ухвалення рішення, що викликає збитки, звільняється від відповідальності за них у разі, якщо воно донесло до зведення усіх інших членів колегіального органу суспільства інформацію про причини відмови від підтримки рішення, а також про негативні наслідки для компанії, якщо таке рішення діятиме.
Ще одним питанням, що вимагає перевірки практикою, являється наявність у учасника/акціонера права звернутися від імені суспільства з позовом по фактах, які сталися до того, як така особа стала учасником (акціонером) АТ. У розвинених країнах право на похідний позов вважається безумовним і не залежить від часу спричинення збитків, адже захисту в цій суперечці підлягають саме інтереси суспільства.
У справі про відшкодування збитків на позивача, як правило, покладається обов'язок довести наступні підстави для настання відповідальності посадовця :
- збитки (їх поняття приведене в статті 22 Цивільного кодексу України) і їх розмір;
- неправомірні дії (бездіяльність) посадовця суспільства;
- його провина у формі наміру (прямого/непрямого);
- наявність безпосереднього причинно-наслідкового зв'язку між діями і негативними наслідками, що настали, у вигляді збитків.
У відсутність практики правозастосування важко собі уявити, які ефективні прийоми доведення усіх вказаних елементів у разі, коли посадовцем, відповідальним за заподіяний збиток, є фізична особа, що представляє одноосібний орган управління суспільством, - директор, ревізор і т. д. Але якщо в господарському суспільстві рішення приймаються і дії здійснюються колегіальними органами, питання про провину посадовця - члена такого органу, наприклад його глави, з точки зору теорії права у рамках діючих правових норм, знімається з порядку денного, хіба що така особа діяла з перевищенням повноважень або зловживала ними, і винні дії здійснені такою особою одноосібно. У аналогічних ситуаціях в РФ, приміром, передбачено, що відповідальність несуть посадовці органів управління за передбаченим законом виключенням. Інакше кажучи, позов пред'являється до усіх членів відповідного органу, а їх провина встановлюється виходячи зі змісту рішення або оцінки дій, що послужили причиною збитків.
Виходячи з аналізу досвіду іноземних колег, що практикують похідні позови з кінця 19 століття, розгляд судом справи за похідним позовом:
1) припускає необхідність дослідження засновницьких і інших внутрішніх документів суспільства, протоколів засідань його органів управління і т. д.що тягне необхідність надання судом сприяння у витребуванні доказів, за наявності доказів порушення права заявника на отримання відповідних документів учасником (акціонером) у суспільства;
2) виключає використання при розгляді справи за похідним позовом презумпції сумлінності і розумності учасників цивільного оборотуоскільки в даному випадку здійснюється судовий захист прав акціонерного товариства (позивача) в цілому, а не органу управління (відповідача);
3) вимагає встановлення відповідності конкретних дій відповідача, що викликають збитки, не лише положенням статуту суспільства і законодавству, але і основним принципам корпоративного управління. Зокрема, принципу лояльності відповідають ті дії посадовців органів управління суспільства, які не містять наміру використовувати в особистих цілях активи господарського суспільства, а також інформацію, отриману в результаті здійснення управління таким господарським суспільством, незалежно від отримання відповідачем вигоди. Принципу сумлінності і розумності кореспондують ті дії органів управління, які прийняті за результатами дослідження усього об'єму інформації, після отримання необхідних консультацій фахівців, і доля розсуду в яких не виходить за рамки обгрунтованого підприємницького ризику;
4) в основному повинна доводитися упущена вигода: доведеться оцінити об'єктивність інвестування, довести, що інвестиції не дали прибутку або вона набагато нижче середньою і т. д. Тому рекомендованим джерелом доказів з питання розміру збитків буде укладення експертизи, призначеної судом по клопотанню позивача (економічною, бухгалтерською, товарною, об'єктів нерухомості, будівельно-технічної і ін.).
Окрім вищеперелічених питань, недостатність правового регулювання похідних позовів несе в собі небезпеку зловживань таким позовом з боку міноритарних учасників, його перетворення на "strike suit". Для запобігання цьому в країнах англосакської правової сім'ї введений так званий "standing", що передбачає перевірку учасника, який звернувся з похідним позовом, на відповідність певним вимогам і оцінку доцільності і корисності позову для юридичної особи. У США і Великобританії "standing" перевіряє суд на стадії ухвалення рішення про відкриття провадження у справі, а критерії допуску справи до розгляду встановлені тривалою судовою практикою.
Висновок
Закон № 289 - VIII передбачає появу в арсеналі учасників фондового ринку і інвесторів знайомих і зрозумілих інструментів захисту їх прав, проте вказані вище пропуски правового регулювання не дозволяють повною мірою гарантувати реалізацію таких прав. Не хотілося це констатувати, але є підстави припускати, що у черговий раз спроби модернізації законодавства про інвестиційну діяльність, що видаються за "рух вперед" до кращих світових практик, виявилися формою без заявленого змісту.
