Концепція публічного порядку нерідко порівнювалася з "некерованим конем", оскільки його застосування частенько призводить до найнесподіваніших наслідків. У контексті міжнародного комерційного арбітражу питання про публічний порядок може вставати при розгляді заяви про відміну арбітражного рішення (напр., ст. 34(2) (b) (ii) Типові закони ЮНСИТРАЛ) або заперечення проти визнання і приведення у виконання такого рішення (ст. V(2) (b) Нью-йоркської Конвенції), проте тут він займає особливе місце. Відоме висловлювання одного англійського судді, що вказав, що засновані на публічному порядку аргументи "висуваються тільки тоді, коли усі інші аргументи не спрацьовують".
По частоті застосування обмовки про публічний порядок можна судити про про-арбитражном настрій судів тієї або іншої юрисдикції. Так, відомо, що в Швейцарії випадки застосування обмовки про публічний порядок виключно рідкісні. В той же час російські суди довгий час славилися надмірно активним застосуванням обмовки про публічний порядок. Відповідно, майже в кожній справі про визнання і приведення у виконання арбітражного рішення відповідач заявляв про порушення публічного порядку. Як представляється, подолання зловживань обмовкою про публічний порядок є необхідним етапом становлення сучасного розвиненого правопорядку, заснованого на повазі до результатів діяльності міжнародних арбітражних інститутів.
У квітні 2013 р. Президія Вищого арбітражного суду РФ опублікувала прийняте ще в лютому того ж року Інформаційний лист № 156, таке, що містить огляд практики по застосуванню арбітражними судами обмовки про публічний порядок. Інформаційні листи Президії ВАС РФ є узагальнення судової практики з окремих питань, що містить виведені ВАС РФ принципи і приклади правозастосовної практики. Як правило, що входять в інформаційні листи справи дійсно розглядалися судами, але фабула справи частенько дещо міняється для включення в огляд.
Ця стаття не ставить своєю метою детальний розбір усіх положень Огляду. Автор сконцентрувався на деяких ключових, на його думку, положеннях Інформаційного листа № 156 і на оцінці їх значення для розвитку правозастосовної практики в області визнання і приведення у виконання арбітражних рішень.
Концепція публічного порядку
Історично застосування обмовки про публічний порядок для перешкоди визнанню і приведенню у виконання іноземних рішень практикувалося вже в СРСР. Так, в Радянському Союзі відмовлялися приводити у виконання рішення іноземних судів проти радянської держави, що націоналізувала приватну власність іноземців, з посиланням на те, що радянський правопорядок не визнавав право приватної власності. Проте з об'єктивних причин практика застосування обмовки про публічний порядок в комерційних спорах в СРСР не формувалася і почала формуватися в Росії тільки в середині 90-х років XX століття.
При цьому суди були вимушені намацувати зміст абсолютно нової і незрозумілої для них категорії. Зрозуміло, при цьому не обходилося без складнощів і очевидних перегинів. Так, наприклад, в 2000 р. Арбітражний суд Республіки Калмикії відмовив у визнанні і приведенні у виконання Рішення МКАС при ТВП України про стягнення боргу вираженого в доларах США з посиланням на публічний порядок, оскільки це рішення нібито порушувало валютне законодавство Росії, що передубачало, що розрахунки на території Росії здійснюються в рублях. Це мотивування було пізніше визнане неспроможним Президією ВАС РФ.
У 2005 р. в п. 29 Інформаційного листа № 96 було закріплено, що публічний порядок Російської Федерації заснований "на принципах рівності сторін цивільно-правових стосунків, сумлінності їх поведінки, співмірності заходів цивільно-правової відповідальності наслідкам правопорушення з урахуванням провини".
Це формулювання критикувалося фахівцями ще до прийняття Інформаційного листа № 96, а згодом продемонструвала свою повну нежиттєздатність, оскільки фактично ототожнювала російський публічний порядок з приватними інтересами учасників цивільного обороту.
Судова практика виробила інше, вдаліше визначення публічного порядку :
"Рішення міжнародного третейського суду може бути визнане таким, що суперечить публічному порядку Російської Федерації у тому випадку, якщо в результаті його виконання будуть здійснені дії або прямо заборонені законом, або що завдають збитку суверенітету або безпеці держави, що зачіпають інтереси великих соціальних груп, побудови економічної, політичної, правової системи держав, що зачіпають конституційні права і свободи громадян, що є несумісними з принципами, а також що суперечать основним принципам цивільного законодавства, таким як рівність учасника, недоторканість власність, свобода договір".
Пункт 1 Інформаційного листа № 156 в цілому наслідує судову практику, що вже склалася, і визначає публічний порядок таким чином:
"Під публічним порядком в цілях застосування [ст. V(2) (b) Нью-йоркської Конвенції] розуміються фундаментальні правові начала (принципи), які мають вищу імперативність, універсальність, особливу громадську і публічну значущість, складають основу побудови економічної, політичної, правової системи держави. До таких начал, зокрема, відноситься заборона на здійснення дій, прямо заборонених надімперативними нормами законодавства Російської Федерації (стаття 1192 Цивільного кодексу Російської Федерації <…>)якщо цими діями наноситься збиток суверенітету або безпеці держави, зачіпаються інтереси великих соціальних груп, порушуються конституційні права і свободи приватних осіб".
Закріплення в цілому набагато вдалішого і адекватнішого визначення публічного порядку в інформаційному листі повинне забезпечити одноманітність майбутньої судової практики.
Порядок застосування обмовки про публічний порядок
Враховуючи неоднозначну практику використання публічного порядку, Президія ВАС РФ приділив досить велика увага застосування цього інституту.
Стаття V(2) (b) Нью-йоркської Конвенції встановлює, що суд, що розглядає питання про визнання і приведення у виконання іноземного арбітражного рішення може застосувати обмовку про публічний порядок самостійно, ex officio. Пункт 2 Інформаційні листи № 156 ще раз підкреслює це повноваження суду. У наведеному в цьому пункті прикладі суд відмови у визнанні і приведенні у виконання арбітражного рішення, прийнятого за договором, який був ув'язнений в результаті комерційного підкупу, оскільки приведення у виконання такого рішення суперечило б публічному порядку Росії. При цьому відповідач не посилався на порушення публічного порядку, а заявляв про недійсність арбітражної угоди.
Не дивлячись на те, що суд може застосувати обмовку про публічний порядок на власний розсуд, сторона, що заявляє про протиріччя визнання і приведення у виконання іноземного судового або арбітражного рішення публічному порядку Російської Федерації, повинна обгрунтувати наявність такого протиріччя. На це, зокрема, вказується в п. 3 Огляди. У наведеному в цьому пункті прикладі відповідач не зміг обгрунтувати, що виконання арбітражного рішення суперечитиме російському публічному порядку, і тому суд не визнав його заперечення обгрунтованими.
Хоча Н. В. Павлова вказує, що наявність у суду повноваження застосувати обмовку ex officio не перешкоджає боржникові заявляти про неї і представляти докази, представляється, що на практиці усе буде з точністю до навпаки. Поки боржник не представить які-небудь докази порушення публічного порядку, суду у більшості випадків буде нічим обгрунтувати власний висновок про необхідність застосування обмовки про публічний порядок.
Одним з важливих принципів міжнародної частки права є принцип міжнародної ввічливості, що припускає повагу до діяльності судових органів іноземного держав і, як наслідок, неприпустимість перегляду їх рішень по істот. Заборона на перегляд по суті іноземного судового рішення міститься в ч. 4 ст. 243 Арбітражні процесуальні кодекси РФ.
Це актуально і для процесів по визнанню і приведенню у виконання іноземних арбітражних рішень. Суд, що розглядає заяву про виконання арбітражного рішення, повинен відповісти всього на одне питання - чи підлягає воно виконанню або є підстави для відмови. Суд не повинен вдаватися до деталей суперечки між сторонами і вирішувати чи правильним являється рішення складу арбітражу. Те ж саме відноситься до суду, що розглядає заяву про відміну арбітражного рішення. Він також не повинен виступати в ролі апеляційної інстанції, оскільки його завдання полягає виключно у визначенні наявності в цій справі підстав для відміни.
Проте заборона на перегляд арбітражних рішень по суті ніде офіційно закріплений не був, хоча на практиці ч. 4 ст. 243 Арбітражні процесуальні кодекси РФ застосовувалася аналогічно. На неприпустимість перегляду арбітражного рішення по суті ще раз вказала Президія ВАС РФ в п. 1 Огляду, офіційно розповсюдивши його і на арбітражні рішення.
Крім того, в п. 4 Інформаційні листи № 156 судам вказано на неприпустимість застосування обмовки про публічний порядок, якщо є спеціальна основа для відміни рішення або відмови в його виконанні.
Недотримання іноземних регулятивних правил не призводить до порушення російського публічного порядку
У 2011 р. Президія ВАС РФ розглянув справа компанії Stena RoRo AB проти ВАТ "Балтійський завод", в якому іноземна особа намагалася визнати і привести у виконання рішення Арбітражного інституту Торгової палати Стокгольма про стягнення збитків у зв'язку з невиконанням суднобудівельних контрактів. Суд касаційної інстанції відмовив у визнанні і приведенні у виконання арбітражного рішення на тій основі, що був відсутній протокол ради директорів іноземної компанії про схвалення контрактів. На цій підставі суд касаційної інстанції зробив висновок, що виконання арбітражного рішення заснованого на таких контрактах суперечить російському публічному порядку.
Проте Президія ВАС РФ не погодився з цим і вказав, що порядок схвалення угод встановлюється особистим законом юридичної особи. При цьому такий порядок захищає виключно інтереси акціонерів такої особи і не може сам по собі спричинити порушення інтересів прав контрагента.
Це ж правило було відтворене в п. 8 Огляду. При цьому було вказано, що по сенсу ст. V(2) (b) Нью-йоркської Конвенції, сторона, що обгрунтовує протиріччя виконання іноземного арбітражного рішення публічному порядку країни виконання "повинна вказати, які негативні наслідки для її прав і законних інтересів спричиняє примусове виконання іноземного рішення". Очевидно, що безпосередньо з тексту Нью-йоркської Конвенції цього не виходить, але встановлення такої додаткової вимоги на рівні судової практики повинне обмежити можливості для зловживань обмовкою про публічний порядок.
Застосування категорій іноземного права, не відомих російському правопорядку
Міжнародний арбітраж оперує в умовах необхідності застосування до істоти суперечки права різних держав, а іноді і недержавних правил і кодифікацій (наприклад, Принципів УНИДРУА). Зрозуміло, в таких умовах мабуть виникнення ситуації, коли арбітражне рішення прийняте на підставі правового інституту, чужого правопорядку країни виконання рішення.
У п. 5 Огляду розглядається саме такий випадок, коли арбітражним рішенням були стягнуті заздалегідь погоджені збитки (liquidated damages) за порушення завірень і гарантій в договорі.
Президія ВАС РФ встановив наступне правило: "один лише факт відсутності повного аналога цього інституту в законодавстві Російської Федерації при загальній його відповідності основам правопорядку Російської Федерації не може бути основою для застосування обмовки про публічний порядок і відмови на цій підставі від примусового виконання іноземного арбітражного рішення".
Відповідність розміру цивільно-правовій відповідальності порушенню зобов'язання
Ще в 2006 р. Президія ВАС РФ відмітив, що само по собі застосування штрафної неустойки за порушення зобов'язання не може суперечити публічному порядку Росії.
При цьому ВАС РФ все ж виходить з принципу відповідності розміру цивільно-правовій відповідальності порушенню зобов'язання. На це вказується в п. 6 Огляду, з якого виходить, що один лише факт перевищення заздалегідь погодженими сторонами в договорі збитками суми фактично понесеного компанією реального збитку або упущеної вигоди не може свідчити про їх каральний характер і порушення публічного порядку Росії, якщо стягнута іноземним арбітражем сума заздалегідь погоджених збитків є розумною.
Проте, заздалегідь погоджені збитки суперечитимуть російському публічному порядку за наявності наступних підстав:
· якщо розмір таких збитків настільки аномально високий, що багаторазово перевищує той їх розмір, який сторони могли розумно передбачати при укладенні договору;
· якщо при узгодженні розміру таких збитків були очевидні ознаки зловживання свободою договору (у формі експлуатації слабких переговорних можливостей боржника, порушення публічних інтересів і інтересів третіх осіб та ін.).
При цьому очевидно, що для перевірки наявності або відсутності таких підстав суду доведеться вдаватися до істоти суперечки, що не узгоджується з принципом, встановленому в п. 1 Огляду. Проте, сторонам належить бути обережними при узгодженні розміру заздалегідь оцінених збитків, оскільки вони можуть бути стягнуті в Росії тільки якщо не будуть надмірними. Очевидно, що цей принцип також підтверджує неможливість виконання в Росії рішення про стягнення штрафних збитків (punitive damages).
Необхідно також відмітити, що в серпні 2013 р. було опубліковано постанову Президії ВАС РФ, яким відмовлено в приведенні у виконання рішення російського третейського суду у зв'язку з тим, що стягнута неустойка була визнана неспіввимірною допущеному порушенню. При цьому Президія ВАС РФ відмітив, що "дослідження питання відповідності стягнутої рішенням третейського суду неустойки публічному порядку, її оцінка на предмет співмірності наслідкам правопорушення знаходяться в компетенції арбітражного суду". Таким чином, Президія ВАС РФ ще раз підтвердив, що відповідність заходів цивільно-правовій відповідальності допущеному порушенню перевірятиметься російськими судами в справах про визнання і приведення у виконання арбітражних і третейських рішень.
Висновок
Прийняття Інформаційного листа № 156 безумовно слід оцінювати позитивно. Принаймні Президія ВАС РФ спробував зорієнтувати нижчестоячі суди на застосування обмовки про публічний порядок в цілому співпадаюче з сучасними світовими тенденціями. Хоча в цілому прийняття давно очікуваних роз'яснень з питань публічного порядку слід вітати, залишається лише дізнатися, наскільки судова практика наслідуватиме вказівки ВАС РФ.
Так або інакше, Президія ВАС РФ орієнтує нижчестоячі суди на те, що публічний порядок є винятковою основою для відміни або відмови в приведенні у виконання арбітражного рішення. Ця основа може застосовуватися тільки у разі, якщо доведено відповідачем або встановлено судом за своєю ініціативою. Заява про порушення публічного порядку не може призводити до перегляду арбітражного рішення по суті.
В той же час, в Огляді не було вирішено питання про так звані непрямі позови, коли акціонер російської сторони арбітражного розгляду звертається до російського суду з позовом про визнання недійсним угоди, з якої виникла суперечка. У разі успіху такого непрямого позову, виконання арбітражного рішення проти російської сторони в Росії може стати неможливим.
Ця проблема насправді коштує дуже гостро. Так, вже після прийняття Інформаційного листа № 156 була ціла серія справ, в яких рішення LCIA не було визнане і приведене у виконання, оскільки раніше російські суди вже визнали недійсним за позовом акціонера відповідача договір, з якого виникла арбітражна суперечка. Російські суди вказали, що визнання і приведення арбітражного рішення в такій ситуації суперечитиме принципу обов'язковості рішень російських судів і тому публічному порядку. Залишається тільки виразити жаль, що вона не була вирішена в Огляді.
Андрій Панов, MJur (Oxon), MCIArb
юрист Norton Rose Fulbright, Москва
