Концепция публичного порядка нередко сравнивалась с «неуправляемой лошадью», поскольку ее применение зачастую приводит к самым неожиданным последствиям. В контексте международного коммерческого арбитража вопрос о публичном порядке может вставать при рассмотрении заявления об отмене арбитражного решения (напр., ст. 34(2)(b)(ii) Типового закона ЮНСИТРАЛ) или возражения против признания и приведения в исполнение такого решения (ст. V(2)(b) Нью-Йоркской Конвенции), однако здесь он занимает особое место. Известно высказывание одного английского судьи, указавшего, что основанные на публичном порядке аргументы «выдвигаются только тогда, когда все остальные доводы не срабатывают».
По частоте применения оговорки о публичном порядке можно судить о про-арбитражном настрое судов той или иной юрисдикции. Так, известно, что в Швейцарии случаи применения оговорки о публичном порядке исключительно редки. В то же время российские суды долгое время славились чрезмерно активным применением оговорки о публичном порядке. Соответственно, почти в каждом деле о признании и приведении в исполнение арбитражного решения ответчик заявлял о нарушении публичного порядка. Как представляется, преодоление злоупотреблений оговоркой о публичном порядке является необходимым этапом становления современного развитого правопорядка, основанного на уважении к результатам деятельности международных арбитражных институтов.
В апреле 2013 г. Президиум Высшего арбитражного суда РФ опубликовал принятое еще в феврале того же года Информационное письмо № 156, содержащее обзор практики по применению арбитражными судами оговорки о публичном порядке. Информационные письма Президиума ВАС РФ представляют собой обобщение судебной практики по отдельным вопросам, содержащее выведенные ВАС РФ принципы и примеры правоприменительной практики. Как правило, входящие в информационные письма дела действительно рассматривались судами, но фабула дела зачастую несколько меняется для включения в обзор.
Настоящая статья не ставит своей целью подробный разбор всех положений Обзора. Автор сконцентрировался на некоторых ключевых, по его мнению, положениях Информационного письма № 156 и на оценке их значения для развития правоприменительной практики в области признания и приведения в исполнение арбитражных решений.
Концепция публичного порядка
Исторически применение оговорки о публичном порядке для препятствования признанию и приведению в исполнение иностранных решений практиковалось уже в СССР. Так, в Советском Союзе отказывались приводить в исполнение решения иностранных судов против советского государства, национализировавшего частную собственность иностранцев, со ссылкой на то, что советский правопорядок не признавал право частной собственности. Однако по объективным причинам практика применения оговорки о публичном порядке в коммерческих спорах в СССР не формировалась и начала формироваться в России только в середине 90-х годов XX века.
При этом суды были вынуждены нащупывать содержание совершенно новой и непонятной для них категории. Разумеется, при этом не обходилось без сложностей и очевидных перегибов. Так, например, в 2000 г. Арбитражный суд Республики Калмыкии отказал в признании и приведении в исполнение Решения МКАС при ТПП Украины о взыскании долга выраженного в долларах США со ссылкой на публичный порядок, поскольку это решение якобы нарушало валютное законодательство России, предусматривавшее, что расчеты на территории России осуществляются в рублях. Эта мотивировка была позже признана несостоятельной Президиумом ВАС РФ.
В 2005 г. в п. 29 Информационного письма № 96 было закреплено, что публичный порядок Российской Федерации основан «на принципах равенства сторон гражданско-правовых отношений, добросовестности их поведения, соразмерности мер гражданско-правовой ответственности последствиям правонарушения с учетом вины».
Эта формулировка критиковалась специалистами еще до принятия Информационного письма № 96, а впоследствии продемонстрировала свою полную нежизнеспособность, поскольку фактически отождествляла российский публичный порядок с частными интересами участников гражданского оборота.
Судебная практика выработала другое, более удачное определение публичного порядка:
«Решение международного третейского суда может быть признано противоречащим публичному порядку Российской Федерации в том случае, если в результате его исполнения будут совершены действия либо прямо запрещенные законом, либо наносящие ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагивающие интересы больших социальных групп, являющиеся несовместимыми с принципами построения экономической, политической, правовой системы государств, затрагивающих конституционные права и свободы граждан, а также противоречащие основным принципам гражданского законодательства, таким как равенство участников, неприкосновенность собственности, свободы договора».
Пункт 1 Информационного письма № 156 в целом следует уже сложившейся судебной практике и определяет публичный порядок следующим образом:
«Под публичным порядком в целях применения [ст. V(2)(b) Нью-Йоркской Конвенции] понимаются фундаментальные правовые начала (принципы), которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу построения экономической, политической, правовой системы государства. К таким началам, в частности, относится запрет на совершение действий, прямо запрещенных сверхимперативными нормами законодательства Российской Федерации (статья 1192 Гражданского кодекса Российской Федерации <…>), если этими действиями наносится ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагиваются интересы больших социальных групп, нарушаются конституционные права и свободы частных лиц».
Закрепление в целом намного более удачного и адекватного определения публичного порядка в информационном письме должно обеспечить единообразие будущей судебной практики.
Порядок применения оговорки о публичном порядке
Учитывая неоднозначную практику использования публичного порядка, Президиум ВАС РФ уделил довольно большое внимание применения данного института.
Статья V(2)(b) Нью-Йоркской Конвенции устанавливает, что суд, рассматривающий вопрос о признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения может применить оговорку о публичном порядке самостоятельно, ex officio. Пункт 2 Информационного письма № 156 еще раз подчеркивает это полномочие суда. В приведенном в этом пункте примере суд отказа в признании и приведении в исполнение арбитражного решения, принятого по договору, который был заключен в результате коммерческого подкупа, поскольку приведение в исполнение такого решения противоречило бы публичному порядку России. При этом ответчик не ссылался на нарушение публичного порядка, а заявлял о недействительности арбитражного соглашения.
Несмотря на то, что суд может применить оговорку о публичном порядке по своему усмотрению, сторона, заявляющая о противоречии признания и приведения в исполнение иностранного судебного или арбитражного решения публичному порядку Российской Федерации, должна обосновать наличие такого противоречия. На это, в частности, указывается в п. 3 Обзора. В приведенном в этом пункте примере ответчик не смог обосновать, что приведение арбитражного решения в исполнение будет противоречить российскому публичному порядку, и поэтому суд не счел его возражения обоснованными.
Хотя Н.В. Павлова указывает, что наличие у суда полномочия применить оговорку ex officio не препятствует должнику заявлять о ней и представлять доказательства, представляется, что на практике все будет с точностью до наоборот. Пока должник не представит какие-нибудь доказательства нарушения публичного порядка, суду в большинстве случаев будет нечем обосновать собственный вывод о необходимости применения оговорки о публичном порядке.
Одним из важных принципов международного частного права является принцип международной вежливости, предполагающий уважение к деятельности судебных органов иностранного государств и, как следствие, недопустимость пересмотра их решений по существ. Запрет на пересмотр по существу иностранного судебного решения содержится в ч. 4 ст. 243 Арбитражного процессуального кодекса РФ.
Это актуально и для процессов по признанию и приведению в исполнение иностранных арбитражных решений. Суд, рассматривающий заявление о приведении арбитражного решения в исполнение, должен ответить всего на один вопрос - подлежит ли оно приведению в исполнение или имеются основания для отказа. Суд не должен вдаваться в детали спора между сторонами и решать правильным ли является решение состава арбитража. То же самое относится к суду, рассматривающему заявление об отмене арбитражного решения. Он также не должен выступать в роли апелляционной инстанции, поскольку его задача заключается исключительно в определении наличия в данном деле оснований для отмены.
Однако запрет на пересмотр арбитражных решений по существу нигде официально закреплен не был, хотя на практике ч. 4 ст. 243 Арбитражного процессуального кодекса РФ применялась по аналогии. На недопустимость пересмотра арбитражного решения по существу еще раз указал Президиум ВАС РФ в п. 1 Обзора, официально распространив его и на арбитражные решения.
Кроме того, в п. 4 Информационного письма № 156 судам указано на недопустимость применения оговорки о публичном порядке, если имеется специальное основание для отмены решения или отказа в его приведении в исполнение.
Несоблюдение иностранных регулятивных правил не приводит к нарушению российского публичного порядка
В 2011 г. Президиум ВАС РФ рассмотрел дело компании Stena RoRo AB против ОАО «Балтийский завод», в котором иностранное лицо пыталось признать и привести в исполнение решение Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма о взыскании убытков в связи с неисполнением судостроительных контрактов. Суд кассационной инстанции отказал в признании и приведении в исполнение арбитражного решения на том основании, что отсутствовал протокол совета директоров иностранной компании об одобрении контрактов. На этом основании суд кассационной инстанции сделал вывод, что исполнение арбитражного решения основанного на таких контрактах противоречит российскому публичному порядку.
Однако Президиум ВАС РФ не согласился с этим и указал, что порядок одобрения сделок устанавливается личным законом юридического лица. При этом такой порядок защищает исключительно интересы акционеров такого лица и не может сам по себе повлечь нарушение интересов прав контрагента.
Это же правило было воспроизведено в п. 8 Обзора. При этом было указано, что по смыслу ст. V(2)(b) Нью-Йоркской Конвенции, сторона, обосновывающая противоречие исполнения иностранного арбитражного решения публичному порядку страны исполнения «должна указать, какие негативные последствия для ее прав и законных интересов влечет принудительное исполнение иностранного решения». Очевидно, что непосредственно из текста Нью-Йоркской Конвенции этого не следует, но установление такого дополнительного требования на уровне судебной практики должно ограничить возможности для злоупотреблений оговоркой о публичном порядке.
Применение категорий иностранного права, не известных российскому правопорядку
Международный арбитраж оперирует в условиях необходимости применения к существу спора права различных государств, а иногда и негосударственных правил и кодификаций (например, Принципов УНИДРУА). Разумеется, в таких условиях весьма вероятно возникновение ситуации, когда арбитражное решение принято на основании правового института, чуждого правопорядку страны исполнения решения.
В п. 5 Обзора рассматривается именно такой случай, когда арбитражным решением были взысканы заранее согласованные убытки (liquidated damages) за нарушение заверений и гарантий в договоре.
Президиум ВАС РФ установил следующее правило: «один лишь факт отсутствия полного аналога данного института в законодательстве Российской Федерации при общем его соответствии основам правопорядка Российской Федерации не может являться основанием для применения оговорки о публичном порядке и отказа на этом основании от принудительного исполнения иностранного арбитражного решения».
Соответствие размера гражданско-правовой ответственности нарушению обязательства
Еще в 2006 г. Президиум ВАС РФ отметил, что само по себе применение штрафной неустойки за нарушение обязательства не может противоречить публичному порядку России.
При этом ВАС РФ все же исходит из принципа соответствия размера гражданско-правовой ответственности нарушению обязательства. На это указывается в п. 6 Обзора, из которого следует, что один лишь факт превышения заранее согласованными сторонами в договоре убытками суммы фактически понесенного компанией реального ущерба или упущенной выгоды не может свидетельствовать об их карательном характере и нарушении публичного порядка России, если взысканная иностранным арбитражем сумма заранее согласованных убытков является разумной.
Тем не менее, заранее согласованные убытки будут противоречить российскому публичному порядку при наличии следующих оснований:
· если размер таких убытков настолько аномально высок, что многократно превышает тот их размер, который стороны могли разумно предвидеть при заключении договора;
· если при согласовании размера таких убытков имелись очевидные признаки злоупотребления свободой договора (в форме эксплуатации слабых переговорных возможностей должника, нарушения публичных интересов и интересов третьих лиц и др.).
При этом очевидно, что для проверки наличия или отсутствия таких оснований суду придется вдаваться в существо спора, что не согласуется с принципом, установленном в п. 1 Обзора. Тем не менее, сторонам надлежит быть осторожными при согласовании размера заранее оцененных убытков, поскольку они могут быть взысканы в России только если не будут являться чрезмерными. Очевидно, что этот принцип также подтверждает невозможность исполнения в России решения о взыскании штрафных убытков (punitive damages).
Необходимо также отметить, что в августе 2013 г. было опубликовано постановление Президиума ВАС РФ, которым отказано в приведении в исполнение решения российского третейского суда в связи с тем, что взысканная неустойка была сочтена несоразмерной допущенному нарушению. При этом Президиум ВАС РФ отметил, что «исследование вопроса соответствия взысканной решением третейского суда неустойки публичному порядку, ее оценка на предмет соразмерности последствиям правонарушения находятся в компетенции арбитражного суда». Таким образом, Президиум ВАС РФ еще раз подтвердил, что соответствие мер гражданско-правовой ответственности допущенному нарушению будет проверяться российскими судами в делах о признании и приведении в исполнение арбитражных и третейских решений.
Заключение
Принятие Информационного письма № 156 безусловно следует оценивать позитивно. По крайней мере Президиум ВАС РФ попытался сориентировать нижестоящие суды на применение оговорки о публичном порядке в целом совпадающее с современными мировыми тенденциями. Хотя в целом принятие давно ожидаемых разъяснений по вопросам публичного порядка следует приветствовать, остается лишь узнать, насколько судебная практика будет следовать указаниям ВАС РФ.
Так или иначе, Президиум ВАС РФ ориентирует нижестоящие суды на то, что публичный порядок является исключительным основанием для отмены или отказа в приведении в исполнение арбитражного решения. Это основание может применяться только в случае, если доказано ответчиком или установлено судом по своей инициативе. Заявление о нарушении публичного порядка не может приводить к пересмотру арбитражного решения по существу.
Вместе с тем, в Обзоре не был разрешен вопрос о так называемых косвенных исках, когда акционер российской стороны арбитражного разбирательства обращается в российский суд с иском о признании недействительным соглашения, из которого возник спор. В случае успеха такого косвенного иска, исполнение арбитражного решения против российской стороны в России может стать невозможным.
Эта проблема на самом деле стоит весьма остро. Так, уже после принятия Информационного письма № 156 была целая серия дел, в которых решение LCIA не было признано и приведено в исполнение, поскольку ранее российские суды уже признали недействительным по иску акционера ответчика договор, из которого возник арбитражный спор. Российские суды указали, что признание и приведение арбитражного решения в такой ситуации будет противоречить принципу обязательности решений российских судов и потому публичному порядку. Остается только выразить сожаление, что она не была решена в Обзоре.
Андрей Панов, MJur (Oxon), MCIArb
юрист Norton Rose Fulbright, Москва
