На заседании Национальной комиссии, осуществляющей государственное регулирование в сферах энергетики и коммунальных услуг 9 августа 2022 принято Постановление № 923 «О внесении изменений в постановление НКРЭКУ от 25 февраля 2022 № 332», которое изменяет правила обеспечения финансовых обязательств для участников рынка электрической энергии.
На первый взгляд, предложенные изменения могут показаться логичными и последовательными в свете военного положения, но не все так ожидаемо, как рассчитывает Регулятор из-за рисков, традиционно возлогаемых на участников рынка электрической энергии.
Анализ предложенных изменений свидетельствует, что новые условия финансовых обязательств нарушают хрупкий баланс свободного рынка электрической энергии, посягают на основы экономической конкуренции и являются вмешательством в деятельность банков.
Напомню, что постановление НКРЭКУ, в которое вносятся изменения, принято Регулятором для обеспечения стабильного функционирования рынка электрической энергии, в том числе финансового положения участников рынка электрической энергии, во время действия особого периода.
Что предлагает регулятор?
Упомянутое выше постановление дополнено подпунктом следующего содержания:
«20) финансовые обязательства участников рынка по договорам об урегулировании небалансов электрической энергии обеспечиваются путем денежных средств и/или в виде банковских гарантий, оформленных финансовыми учреждениями, входящими в перечень системно важных банков в соответствии с решением Правления Национального банка Украины от 09 марта 2022 г. года №120-рш «Об определении системно важных банков».
Постановление содержит также разъяснения по поводу несоблюдения участником рынка электрической энергии этого условия, согласно которому Оператор системы передачи имеет право отказать участнику рынка в принятии банковской гарантии по соответствующему договору об урегулировании небалансов электрической энергии.
Такой отказ возможен, если финансовое учреждение, оформившее банковскую гарантию (1) не отнесено Национальным банком Украины к перечню системно важных банков; (2) не выполнило обязательства по соответствующей банковской гарантии и/или отражено в перечне банков, не выполнивших обязательства, опубликованном на сайте ОСП.
Эти изменения вступили в силу с 1 сентября 2022 года.
Как энергетическому бизнесу управлять рисками? Попробуйте корпоративное решение LIGA360. Законодательство и мониторинг изменений энергорынка, проверка контрагентов из Украины и Великобритании, ответы экспертов по лицензиям, проверкам, пошлинам и налогам. Подробнее
Соответствуют ли такие условия действующему законодательству?
Для ответа на этот вопрос проанализируем действующие нормы гражданского и хозяйственного законодательства, регулирующие обязательства и гарантию как вид обеспечения выполнения обязательства и обратимся к специальным нормативным актам из банковской сферы.
Согласно ст. 560 Гражданского кодекса Украины по гарантии банк, другое финансовое учреждение, страховая организация (гарант) гарантирует перед кредитором (бенефициаром) исполнение должником (принципалом) своего обязательства.
Статья 200 Хозяйственного кодекса Украины определяет, что гарантия является специфической мерой обеспечения исполнения хозяйственных обязательств путем письменного подтверждения (гарантийного письма) банком, другим кредитным учреждением, страховой организацией (банковская гарантия) об удовлетворении требований управленной стороны в размере полной денежной суммы, указанной в письменном подтверждении.
Согласно п. 3.5 публичного Договора об урегулировании небалансов электрической энергии, утвержденного приказом НЭК «Укрэнерго» № 236 от 09.06.2022, трейдер обязан предоставлять финансовую гарантию в соответствии с положениями Правил рынка, утвержденными постановлением НКРЭКУ № 307 от 14 марта 2018 года.
Участники рынка должны самостоятельно договариваться и решать вопросы финансового обеспечения своих двусторонних договоренностей, согласно п. 2.4.1. Правил рынка.
Согласно Постановлению НБУ от 15.12.2004 № 634 (в редакции постановления НБУ от 25.01.2018 № 5) было утверждено Положение о порядке осуществления банками операций по гарантиям в национальной валюте.
Это положение регулирует общий порядок, условия предоставления и получения всеми без исключения банками гарантий/контргарантий и их выполнения, устанавливая необходимые требования к таким гарантиям.
Положения о порядке осуществления банками операций по гарантиям в национальной и иностранной валюте не содержат никаких условий в отношении банков, которые могут предоставлять гарантию в пользу бенефициара.
Кроме того, это Положение касается банков-резидентов Украины, участвующих в совершении операций по гарантиям/контргарантиям в независимости от того, внесены ли они в перечень системно важных банков НБУ или нет.
Как видим, уже на уровне поверхностного анализа правовых оснований функционирования такого института, как банковская гарантия на рынке электрической энергии, очевидно вмешательство в деятельность трейдеров и превышение полномочий Регулятором.
Действия регулятора свидетельствуют о вмешательстве в деятельность банков и провоцируют нарушение антимонопольного законодательства
Следует отметить, что принятые Регулятором изменения также устанавливают незаконные ограничения для участников рынка электрической энергии по выбору банка-гаранта.
НКРЭКУ не имеет определенных действующими нормативно-правовыми актами полномочий в части установления требования к банкам, предоставляющим финансовые гарантии, следовательно, постановление № 923 - в части определения финансовых учреждений, входящих в перечень системно важных банков, согласно решению Правления НБУ № 120- рш - прежде всего свидетельствует о незаконном вмешательстве в деятельность банков и создании противоправных помех для поставщиков электрической энергии.
Предоставление финансового обеспечения участником рынка электрической энергии - безусловное условие Правил рынка, без соблюдения которого, трейдер не сможет осуществлять участие на рынке электрической энергии - сам факт необходимости предоставления финансового обеспечения является для субъекта хозяйствования финансовым барьером вступления на рынок электроэнергии.
Банковская гарантия в соответствии с положениями Правил рынка может быть одной из форм финансового обеспечения.
Ограничение круга банков, гарантия которых может считаться приемлемым финансовым обеспечением, усиливает финансовый барьер доступа субъектов хозяйствования на рынок электрической энергии.
Таким образом, усиление финансовых барьеров доступа на рынок электрической энергии приводит к искажению и ограничению конкуренции на рынке и свидетельствует о вмешательстве в хозяйственную деятельности субъектов хозяйствования.
Следовательно, постановление НКРЭКУ № 923 в части ограничения круга финансовых учреждений, которыми могут быть предоставлены финансовые гарантии, определенно негативно повлияет на конкурентоспособность как банковских учреждений, так и участников рынка электрической энергии.
Так, негативными последствиями в виде реального влияния на конкуренцию, которые могут наступить на рынке финансовых услуг, являются искажение и устранение конкуренции - рынок относительно может продолжать быть конкурентным, однако вследствие принятых Регулятором изменений интенсивность конкуренции снизится, поскольку отдельные банки (отнесены НБУ к системно важным) получают более благоприятные условия для конкуренции в целом и исключительные преимущества в сегменте предоставления банковских гарантий для заказчиков услуг на рынке электрической энергии.
При этом другие банки будут устранены с рынка, ведь заказчики, имеются в виду трейдеры, будут лишены возможности получать такие банковские услуги, как гарантии.
Внесенными изменениями в постановление НКРЭКУ от 25 февраля 2022 г. № 332, Регулятором противоправно установлены требования к банкам и их деятельности, определены ограничения по виду услуг, в том числе права выдачи банковских гарантий, которые могут предоставляться банком в Украине при условии наличия у него действующей лицензии, выданной НБУ, что, в свою очередь, противоправно ограничивает хозяйственную деятельность субъектов хозяйствования банковской системы.
Санкционные риски для участников рынка электрической энергии
Получение банковской гарантии в находящихся под международными санкциями банках в будущем несет дополнительные финансовые и репутационные риски для участников рынка электрической энергии.
Согласно решению Правления Национального банка Украины от 09 марта 2022 года № 120-рш «Об определении системно важных банков», утвержден перечень 14 банков, отнесенных НБУ к системным.
В перечне этих банков есть учреждение, имеющее среди собственников граждан РФ, к которым применены интернациональные санкции.
Именно на это обстоятельство следует обратить внимание участникам рынка электрической энергии, которые намерены воспользоваться услугами таких системно важных банков.
Хотя Национальный банк, руководствуясь законодательством Украины, признал деловую репутацию акционеров одного из банков - граждан РФ, к которым применены международные санкции, небезупречной и применил меры влияния в виде запрета владельцам существенного участия в этом учреждении использовать право голоса, такое решение имеет ситуативный характер и не может гарантировать, что ситуация с этим банковским учреждением не изменится в будущем и банк не будет исключен из перечня системно важных банков.
Поэтому трейдерам следует учитывать, что подсанкционные бенефициары банков, которые сейчас не имеют дополнительных ограничений на работу в Украине, предоставляя банковскую гарантию участникам рынка электрической энергии в будущем могут быть внесены в санкционные списки в Украине, а банк исключен из перечня системно важных по решению НБУ, что исключит возможность дальнейшего использования банковской гарантии и возложит на трейдеров дополнительную финансовую нагрузку.
Последствия внедрения искусственных ограничений деятельности участников рынка электрической энергии
Негативными последствиями, которые могут наступить для участников на рынке электрической энергии, является ограничение конкуренции между заказчиками. Ведь по результатам изменений, утвержденных Регулятором Постановлением № 923, в части ограничения банков, которые могут предоставлять банковские гарантии заказчикам услуг транспортировки, с одной стороны рынок электрической энергии будет продолжать быть конкурентным, однако конкуренция между заказчиками услуг транспортировки будет искусственно ограничена вследствии ограничения индивидуальной свободы определять собственное поведение на рынке.
При этом системно важные банки в дальнейшем могут увеличить размер комиссионного вознаграждения для заказчиков услуг транспортировки по договорам о предоставлении гарантий в рамках договоров об урегулировании небалансов электрической энергии.
Следовательно, эффективными мерами трейдеров могут быть коллективное обращение участников рынка электрической энергии, а также финансовых учреждений в Антимонопольный комитет Украины с заявлениями о нарушении законодательства о защите экономической конкуренции, а также судебное обжалование постановления НКРЭКУ № 923 от 09.08.2022 в пределах административного судопроизводства Украины.
Ускорить подготовку договора поможет Contractum от LIGA360. Готовые шаблоны, автоматическая проверка текста и рисков. Подробности по ссылке.
Читайте также: "Зеленая" энергетика во время войны: чего ждать производителям электроэнергии?
